Sûretés immobilières OHADA

INTRODUCTION GÉNÉRALE 

Orientation. Consacré aux seules sûretés immobilières régies par l’Acte uniforme portant organisation des sûretés[1], ce cours se limitera à l’étude des sûretés dont l’assiette est constituée par un immeuble, qu’elles grèvent celui-ci à titre unique ou subsidiaire. Ne seront donc pas traitées les sûretés personnelles et les sûretés ancrées sur les seuls biens mobiliers[2]. Le choix de cette orientation n’est pas fortuit, il procède de la volonté explicite de l’auteur. Nonobstant cette orientation, il convient de relever que les sûretés, qu’elles soient personnelles ou réelles, mobilières ou immobilières, obéissent à une même définition et par conséquent à une même logique. En effet, nous avons écrit que « la sûreté est un mécanisme qui confère au créancier une garantie contre le risque d’insolvabilité de son débiteur. »[3] C’est-à-dire qu’elle permet à un créancier de se prémunir contre toute perte pécuniaire, soit contre les risques d’insolvabilité de son débiteur. C’est pourquoi la sûreté est considérée comme jouant un rôle auxiliaire du crédit[4]. Aujourd’hui plus que jamais, la formule lapidaire « pas de crédit sans sûretés » exprime une réalité. Le crédit repose sur la confiance. Telle est même la signification étymologique du terme (credere = croire, avoir confiance)[5]. Ainsi, le créancier peut exiger du débiteur l’intervention d’un garant[6] ou l’affectation d’un bien en guise de garantie[7]. De la sorte, les mécanismes relevant du droit des sûretés exercent un rôle fondamental, protecteur des intérêts du créancier, non seulement dans les relations professionnelles, mais aussi personnelles[8].

Définition des sûretés. Le législateur de l’OHADA définit la sûreté à l’article 1^er de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés comme l’affectation au bénéfice d’un créancier d’un bien[9], d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation ou d’un ensemble d’obligation, quelle que soit la nature juridique de celles-ci et notamment qu’elles soient présentes ou futures, déterminées ou déterminables, conditionnelles ou inconditionnelles, et que leur montant soit fixe ou fluctuant. La sûreté est donc établie en faveur du créancier[10]. Le jurislateur OHADA offre une summa divisio[11] des sûretés réelles : les sûretés réelles mobilières et les sûretés réelles immobilières qui intéressent cet ouvrage.

Sûretés réelles. Les sûretés réelles sont des droits réels^[12] conférant aux créanciers un droit portant sur un ou plusieurs biens meubles ou immeubles^[13] appartenant à leur débiteur. Elles auront pour assiette des biens meubles appartenant très souvent au débiteur, et plus exceptionnellement à un tiers. Dans ce dernier cas, on parle de sûretés réelles pour autrui^[14]. À l’égard des sûretés réelles, le législateur de 2010 s’est montré très attentif, soucieux qu’il était de les moderniser, d’en créer d’autres et surtout de faire d’elles un outil de relance de la consommation, mais aussi de l’accès au crédit, rouage essentiel de nos économies modernes^[15]. À tout le moins, à côté de l’hypothèque, l’Acte uniforme consacre les gages, les nantissements, les propriétés-sûretés^[16], le droit de rétention^[17] et les privilèges. Aussi, peut-on singulièrement relever la fiducie-sûreté^[18], qui dans cet Acte uniforme s’identifie à travers le vocable « transfert fiduciaire d’une somme d’argent », qui pourrait être considéré comme une sûreté sur la monnaie^[19].

Élimination des sûretés mobilières. De ces sûretés, seules intéresseront ce cours l’hypothèque^[20] (Titre I) et les privilèges généraux (Titre II).

TITRE I. L'HYPOTHÈQUE 

L’hypothèque. Seule véritable sûreté immobilière[21], l’hypothèque est une sûreté majeure et son importance ne peut être contestée, car elle porte sur le principal élément de richesse : l’immeuble[22]. En Afrique comme partout ailleurs, l’immeuble est un bien d’une valeur particulière[23]. L’importance de l’hypothèque ne date pas d’hier, parce que, depuis la Grèce, l’hypothèque est une sûreté phare de tous les systèmes juridiques. Cependant, il n’est pas moins intéressant de préciser que le caractère nécessairement immobilier de l’hypothèque n’allait pas de soi. Mais la place de choix conférée à l’hypothèque lui a valu d’être qualifiée de reine des sûretés réelles. Car l’hypothèque est en réalité la sûreté sans dépossession par excellence, pour reprendre les mots de Dominique Legeais[24]. À juste titre, en France, l’hypothèque constitue, depuis la réforme de la publicité foncière réalisée par les décrets du 4 janvier et 17 octobre 1955, la garantie la plus perfectionnée qui puisse se concevoir. Et les réformes qui se sont succédé, depuis le début de ce troisième millénaire, n’ont fait que contribuer à son perfectionnement et à son rayonnement[25]. Ainsi, peut-on citer la réforme du droit des sûretés par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021[26] qui a étendu son domaine en « transformant les privilèges immobiliers spéciaux en hypothèque légale. »[27] Revenons à la législation qui est la nôtre, le jurislateur OHADA définit l’hypothèque comme l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables.

Par ailleurs, l'hypothèque a toujours été la sûreté la moins harmonisée en législation de l’OHADA. Sa constitution et sa formalité d’opposabilité restent intimement liées aux usages et coutumes locaux dans chaque État partie, mais en général, sa constitution nécessite un acte notarié et son opposabilité résulte d’une inscription au registre des hypothèques (ou de la conservation foncière) compétent. Pour autant, l’Acte uniforme de 2010 a modifié et harmonisé le régime de l'hypothèque sur au moins un point significatif, à savoir la possibilité de constituer une hypothèque sur des immeubles à venir, dans certains cas, spécifiquement visés à l’article 203 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

On note deux caractères principaux à l’hypothèque : elle est indivisible et spéciale.

Caractère indivisible. L’indivisibilité de l’hypothèque qui est prévue à l’article 193 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés concerne l’assiette de la garantie d’une part et, d’autre part, la créance elle-même. En ce qui concerne l’assiette de l’indivisibilité, il convient de retenir qu’il signifie que tous les immeubles désignés et chaque fraction de l’immeuble répondent de la totalité de la dette. Ainsi, le créancier peut saisir la portion qu’il désire. En cas de partage entre héritiers, chacun des héritiers qui reçoit une part de l’immeuble est tenu de la totalité de la dette[28]. En cas de pluralité d’immeubles hypothéqués, chaque immeuble répond de la totalité de la dette. Ainsi, le créancier peut saisir l’un quelconque pour son paiement. En revanche, en ce qui est de la créance, l’indivisibilité peut être envisagée activement et passivement. L’indivisibilité active de la créance permet à chacun des nouveaux créanciers de saisir la totalité de l’immeuble hypothéqué, tandis que l’indivisibilité passive de la dette n’affecte en rien la situation du créancier hypothécaire. Si l’immeuble grevé est affecté à un seul héritier qui ne supporte pourtant que sa quote-part de la dette, il demeure néanmoins tenu du tout en raison de l’hypothèque, quitte à se retourner pour le surplus contre les autres cohéritiers. Lorsque paiement partiel il y a, l’hypothèque demeure pour garantir le paiement du solde, si minime soit-il.

Caractère spécial. L’hypothèque est spéciale quant à l’assiette de la sûreté et à la créance garantie. La spécialité de l’assiette découle d’abord de l’article 190 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, ainsi que de l’article 192 du même Acte uniforme. La conséquence étant que le contrat d’hypothèque doit préciser les immeubles ou parties d’immeuble sur lesquelles s’exercent les droits du créancier. Concrètement, il sera mentionné dans l’acte d’hypothèque une description des caractéristiques de l’immeuble ou des immeubles. Cependant, le principe de spécialité de l’hypothèque est désormais relativisé, puisqu’il n’est plus exigé expressément la mention dans le contrat d’hypothèque des caractéristiques de l’immeuble ou des immeubles, mais aussi et surtout, l’article 203 de l’Acte uniforme prévoit que l’hypothèque conventionnelle peut être consentie sur des immeubles à venir. En ce sens, on note trois hypothèses prévues par le texte en question. En revanche, la spécialité quant aux créances garanties signifie que l’hypothèque ne saurait garantir n’importe quelle créance du créancier à l’égard du débiteur. Cependant, la créance garantie peut être déterminée ou seulement déterminable, elle peut aussi être future pourvu qu’elle soit déterminable conformément à l’article 190 de l’Acte uniforme. L’exemple type est celui de l’hypothèque garantissant le solde d’un compte courant.

1. La constitution de l’hypothèque conventionnelle

Elle est soumise à trois sortes de conditions, certaines relatives à la forme de l’hypothèque, d’autres relatives aux créances susceptibles d’être garanties par une hypothèque, d’autres, enfin, relatives aux biens susceptibles d’être grevés d’hypothèque.

Conditions tenant à la forme de l’hypothèque conventionnelle. La constitution d’une hypothèque doit être établie par écrit. En ce sens, aux termes de l’article 205 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, l’hypothèque conventionnelle peut être établie sous diverses formes, mais dans tous les cas, il s’agira d’un acte dont la nature dépend des dispositions nationales applicables et plus particulièrement de la loi du lieu de situation de l’immeuble. L’écrit peut prendre, suivant les cas, trois formes différentes : Acte authentique établi par le notaire territorialement compétent, Acte authentique établi par une autorité administrative ou judiciaire habiletée à faire de tels actes, Acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière.

En principe, l’hypothèque conventionnelle est un contrat solennel. On avance traditionnellement deux justifications pour expliquer ce caractère solennel de l’hypothèque : d’abord, la constitution d’une hypothèque est un acte grave pour le constituant de l’hypothèque. L’immeuble grevé d’hypothèque sera plus difficile à vendre, l’immeuble grevé d’hypothèque pourra être saisi et vendu par le créancier hypothécaire. Le devoir de conseil du notaire, en ce sens, doit donc permettre d’attirer l’attention du constituant de l’hypothèque sur la gravité de l’acte qu’il s’apprête à conclure. Ensuite, l’acte constitutif d’hypothèque a vocation à être publié, afin d’assurer son opposabilité aux tiers. En revanche, la promesse d’hypothèque ne devrait pas nécessairement être constatée par acte authentique, à peine de nullité : elle pourrait être constituée valablement par acte sous signature privée. Pourquoi ? Parce que la promesse d’hypothèque ne crée aucun droit réel au profit du bénéficiaire de la promesse : elle ne crée donc pour le promettant qu’une simple obligation de faire. L’inexécution de la promesse se résout en dommages-intérêts[29]. Mais le préjudice indemnisé n’est qu’une perte de chance d’obtenir une inscription de nature à permettre la saisie de l’immeuble, ce n’est donc pas équivalent au montant de la créance garantie[30]. Elle n’a donc pas à être souscrite par les deux époux, faute de constituer un acte de disposition, alors que les actes de disposition affectant le logement familial ou plus généralement un bien commun supposent ce double consentement[31].

Suivant l'article 195 de l'Acte uniforme, l’inscription de l’hypothèque est obligatoire, notamment pour les hypothèques conventionnelles et judiciaires. Cette inscription est faite conformément aux règles de publicité édictées par l’État partie où est situé le bien grevé. Aux termes de l’article 206 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, « tant que l’inscription n’est pas faite, l’acte d’hypothèque est inopposable aux tiers et constitue entre les parties une promesse synallagmatique qui les oblige à procéder à la publicité ». En l’absence d’inscription de l’hypothèque consentie, le créancier reste chirographaire. Par ailleurs, sur le fondement de l’article 195, al. 1^er de l’Acte uniforme sous analyse, lorsque l’hypothèque porte sur un démembrement du droit de propriété, l’inscription doit être notifiée par acte extrajudiciaire aux titulaires d’autres démembrements. Toutefois, faut-il noter que certains évènements peuvent compromettre l’inscription de la sûreté. Il en est ainsi de la survenance d’une procédure collective. Il ressort de l’article 73 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif que la décision d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens arrête le cours des inscriptions des sûretés. Par conséquent, l’hypothèque ne peut plus être inscrite. En revanche, l’inscription d’une hypothèque régulièrement prise peut être renouvelée malgré l’ouverture de la procédure collective. Par ailleurs, les hypothèques judiciaires sont inopposables de droit lorsqu’elles sont faites pendant la période suspecte.

Conditions tenant aux créances susceptibles d’être garanties par une hypothèque. Aux termes de l’article 192 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, « peuvent faire l’objet d’hypothèque (…) les droits réels immobiliers régulièrement inscrits selon les règles de l’État partie ». C’est dire que tous les droits réels immobiliers sont susceptibles d’hypothèque. Dès lors, le droit de propriété et les démembrements du droit de propriété peuvent être hypothéqués. Mais peut-on s’interroger sur le sort de certains droits immobiliers spécifiques ? Il ressort de la lecture de l’article 122 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés que l’hypothèque peut porter sur différents droits démembrés. Par ailleurs, l’hypothèque peut aussi porter sur les droits immobiliers spécifiques. Il s’agit des droits qui ne sont pas constitutifs de droits réels immobiliers classiques, mais qui confèrent aux bénéficiaires des prérogatives qui s’en rapprochent plus ou moins. Il en est ainsi, par exemple, des bénéficiaires de concession sur le domaine national. Comme nous l’avons précédemment écrit, l’hypothèque est soumise à un principe de spécialité : elle ne peut garantir qu’une ou plusieurs dettes déterminées ou éventuellement déterminables, néanmoins. À juste titre, ce principe traditionnel de spécialité peut connaître un certain assouplissement avec la création de l’hypothèque conventionnelle rechargeable.

1°) Le principe de spécialité

Le principe de spécialité veut qu’une hypothèque ne puisse garantir qu’une ou plusieurs dettes spécialement déterminées ou déterminables. Il se justifie par le souci de protéger le crédit du constituant de l’hypothèque : Si l’immeuble pouvait être hypothéqué omnibus, donc hypothéqué par le constituant en garantie de toutes ses dettes présentes et à venir envers un seul créancier le crédit tiré par le constituant de son immeuble serait ruiné aucun autre créancier n’accepterait de se voir accorder une hypothèque sur le même immeuble, faute de pouvoir déterminer l’étendue exacte de l’hypothèque accordée au premier créancier, la protection du crédit du constituant de l’hypothèque, donc de sa possibilité de réaffecter ultérieurement son immeuble en garantie d’une nouvelle dette, exige donc que les tiers puissent connaître le montant des créances qui bénéficient déjà d’une hypothèque sur l’immeuble et le montant pour lequel l’immeuble grevé d’hypothèque a été affecté en garantie. Pour ces raisons, si une hypothèque peut être constituée en garantie de dettes présentes ou futures, néanmoins : La ou les créances garanties par l’hypothèque doivent toujours être déterminées ou déterminables, la contrepartie de la ou des créances garanties par l’hypothèque doit toujours être indiquée dans l’acte constitutif d’hypothèque. Ce principe de spécialité, bien que justifié, a néanmoins un inconvénient : supposons par exemple que le constituant ait constitué une 1^ère hypothèque pour garantir le remboursement d’un premier prêt et que, par la suite, il veuille réutiliser son immeuble pour garantir le remboursement d’un second prêt : il va devoir constituer une nouvelle hypothèque. Or, cela a un coût que l’on pourrait éviter en permettant que la première hypothèque constituée garantisse le second crédit accordé. C’est pour pallier cet inconvénient que l’hypothèque conventionnelle rechargeable est envisageable.

2°) L’exception au principe de spécialité : l’hypothèque conventionnelle rechargeable

L’hypothèque conventionnelle rechargeable est une hypothèque conventionnelle qui contient une clause de rechargement, qui prévoit que l’hypothèque pourra être réutilisée dans l’avenir pour garantir de nouvelles dettes qui ne sont pas encore déterminées ni même déterminables. L’hypothèque rechargeable constitue donc une exception au principe de spécialité, puisque la même hypothèque pourra être réutilisée en garantie de nouvelles dettes inconnues qui n’étaient pas prévues dans l’acte constitutif d’hypothèque. Concrètement : Le rechargement de l’hypothèque peut intervenir, soit au profit du 1^er créancier garanti par l’hypothèque, soit au profit d’un autre créancier, il s’agit d’éviter que le constituant de l’hypothèque ne reste prisonnier du premier créancier qui lui a fait crédit, auquel il pourrait seul offrir la recharge de l’hypothèque, et donc de ne pas entraver la concurrence entre les établissements de crédit (qui sont les créanciers hypothécaires les plus courants) : Le premier créancier garanti par l’hypothèque rechargeable ne peut donc pas bénéficier d’une clause d’exclusivité ni d’une clause de préférence, lorsque le constituant de l’hypothèque sollicite un nouveau crédit, une telle clause serait réputée non écrite. C’est cependant tout aussi lourd : le rechargement de l’hypothèque donne en effet lieu à la rédaction d’une convention de rechargement, qui doit, elle aussi, avoir en principe la forme notariée. La convention de rechargement présente le même risque pour le constituant de l’hypothèque que la constitution de l’hypothèque initiale : elle alourdit la charge hypothécaire qui pèse sur l’immeuble, il est donc normal qu’elle soit également soumise à la forme notariée et qu’elle donne également lieu à l’exercice du devoir de conseil du notaire. C’est cependant plus économique. La publicité de la convention de rechargement intervient par voie de mention en marge sur l’inscription de l’hypothèque initiale. C’est là, précisément, que se trouve l’avantage économique pour le constituant de l’hypothèque : il n’est cette fois pas tenu au paiement de la taxe sur la publicité foncière. Pour cette raison, il y a à première vue un avantage, pour le constituant de l’hypothèque, à constituer ab initio l’hypothèque rechargeable pour un montant supérieur au montant de la 1^ère créance garantie, de façon à se créer une forme de réserve de crédit hypothécaire en attente d’affectation. Cela permet d’éviter l’attente du remboursement de la première créance : sinon, la recharge n’est possible qu’à mesure du remboursement.

Conditions tenant aux biens susceptibles d’être grevés d’hypothèque. En principe, tous les immeubles et tous les droits réels immobiliers sont susceptibles d’être grevés d’hypothèque : on peut donc constituer une hypothèque aussi bien sur la propriété d’un immeuble que sur son usufruit, sa nue-propriété ou tout autre droit réel immobilier. On peut également constituer une hypothèque sur un immeuble indivis. Mais, si l’hypothèque sur l’immeuble indivis est constituée par un seul indivisaire, elle présente un risque pour le créancier hypothécaire, l’indivisaire constituant pourrait ne pas être attributaire de l’immeuble grevé d’hypothèque lors du partage de l’indivision. Dans ce cas, l’hypothèque sera anéantie rétroactivement, en raison de l’effet déclaratif du partage de l’indivision.

Aux termes de l’article 194, alinéa 2, de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, « l’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, allotie de l’immeuble indivis ou, lorsque l’immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est allotie du prix de la licitation ». L’Acte uniforme opère donc une distinction entre, d’une part, l’hypothèque consentie par tous les indivisaires et, d’autre part, celle à laquelle tous les indivisaires n’ont pas consenti. Dans le premier cas, l’hypothèque faite par tous les indivisaires et portant sur un immeuble indivis conserve son effet quel que soit ultérieurement le résultat du partage[32]. Les coïndivisaires étant réputés être individuellement propriétaires d’une quote-part de l’immeuble indivis. Leur volonté unanime suffit, en effet, à fonder la validité d’une hypothèque sur l’ensemble de l’immeuble. Dans le second cas, l’alinéa 2 de l’article 194 précité consacre expressément le droit, pour un indivisaire, de donner en hypothèque un immeuble indivis. Ce faisant, le législateur OHADA reprend une solution qui avait dans un premier temps été affirmée par la jurisprudence française avant d’être formellement consacrée par l’ordonnance du 23 mars 2006. Ainsi, un indivisaire pourra, dans l’espace OHADA, consentir une hypothèque sur un immeuble indivis. Toutefois, afin de ne pas léser les autres coïndivisaires, une telle hypothèque ne conservera son effet et, par suite, ne pourra servir de garantie au créancier hypothécaire que si l’indivisaire qui l’a consentie est allotie à l’issue du partage de l’immeuble hypothéqué ou si l’indivisaire est allotie du prix de licitation. Dans le cas contraire, elle perdra son effet[33] et il pourra être procédé à la radiation de l’inscription hypothécaire.

Si l’hypothèque peut porter sur un bien indivis, elle pourrait tout aussi bien porter sur une portion d’un tel bien. Il s’agit alors de l’hypothèque d’une quote-part d’un bien indivis. 

L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage si elle a été consentie par tous les indivisaires, dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, allotie du ou de ces immeubles indivis. Cependant, seul un droit réel immobilier présent peut être grevé d’hypothèque, cela exclut en principe les droits réels immobiliers futurs. Mais l'interdiction de l’hypothèque d’immeubles futurs admet plusieurs exceptions importantes. Lorsque le constituant ne possède pas d’immeuble présent ou lorsque le ou les immeubles présents qu’il possède ne sont pas suffisants pour garantir sa dette, lorsque l’immeuble hypothéqué a péri ou a été dégradé et que le créancier hypothécaire exige un complément de sûreté, lorsque le constituant dispose d’un droit de construire sur le fonds d’autrui, il peut hypothéquer l’immeuble à construire, ce qui doit lui permettre d’obtenir le crédit nécessaire à la construction de l’immeuble. Si les conditions tenant à la forme de l’hypothèque, aux créances susceptibles d’être garanties par une hypothèque et aux biens susceptibles d’être grevés d’hypothèque sont satisfaites, l’hypothèque est valablement constituée. Mais cela ne signifie pas qu’elle soit efficace : pour cela, elle doit encore être publiée.

2. La publicité de l’hypothèque conventionnelle

La publicité de l’hypothèque n’est pas une condition de sa validité, mais une condition de son opposabilité aux tiers, comme tout droit réel. À défaut de publicité, l’hypothèque est valable, mais elle est inopposable aux tiers. Autrement dit, l’inscription de l’hypothèque conditionne son opposabilité aux tiers. Il reste entendu qu’entre les parties, la seule conclusion de l’acte suffit et, par la suite, en cas de défaut de paiement à l’échéance, le créancier hypothécaire sera autorisé à exercer son droit de saisie sur le bien hypothéqué. L’inscription constitue, pour le créancier, un élément de sécurité dans la mesure où elle vise à informer les tiers de l’existence antérieure de droits au profit du créancier[34]. Elle s’effectue, en pratique, au bureau de la conservation foncière sur présentation par les parties de l’acte constitutif d’hypothèque. L’hypothèque prend rang au jour de son inscription et détermine l’ordre du paiement non seulement dans le cas d’inscriptions ultérieures d’autres hypothèques, mais également en cas de distribution de deniers consécutifs à une procédure de liquidation du débiteur. Il convient par ailleurs de retenir que l’Acte uniforme révisé a maintenu les règles relatives à l’hypothèque différée. Aux termes de son article 207, « la publication de l’hypothèque conventionnelle garantissant un prêt à court terme peut être différée pendant un délai maximum de quatre-vingt-dix jours sans que le créancier perde le rang qui lui est acquis ».

La radiation de l’inscription hypothécaire. Les règles relatives à la radiation d’une inscription hypothécaire ont été reconduites en l’état, l’article 202 disposait à cet égard que « L’hypothèque est radiée selon les règles de la publicité de l’État partie où est situé le bien grevé. En cas de refus du créancier d’y consentir ou du conservateur de procéder à la radiation de l’hypothèque, le débiteur ou l’ayant droit de celui-ci peut obtenir une mainlevée judiciaire de cette sûreté. La décision judiciaire de mainlevée prononcée contre le créancier ou ses ayants droit et passée en force de chose jugée oblige le conservateur à procéder à la radiation ».

3. Les effets de l’hypothèque conventionnelle

L’hypothèque confère donc un droit de suite et un droit de préférence à son créancier. Un droit de suite, c’est le droit pour le créancier hypothécaire de saisir l’immeuble « en quelques mains qu'il se trouve » ; un droit de préférence, donc le droit pour le créancier hypothécaire de provoquer la vente forcée de l’immeuble hypothéqué et d’être payé par préférence sur le prix de sa vente.

Le droit de suite. La constitution d’une hypothèque sur un immeuble ne fait pas perdre au constituant le droit de disposer de son immeuble au bénéfice d’un tiers. Simplement, si le constituant vend l’immeuble hypothéqué, il le vendra avec une décote, donc moins cher, et ce, parce que les droits du créancier hypothécaire sur l’immeuble hypothéqué sont opposables au tiers acquéreur. En effet, le créancier hypothécaire pourra exercer son droit de suite contre le tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué à moins que celui-ci n’ait procédé à la purge des hypothèques grevant l’immeuble.

1°) L’exercice du droit de suite

À l’échéance de la créance garantie, le créancier hypothécaire peut exercer son droit de suite contre le tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué en lui adressant une sommation, soit de payer la créance garantie, soit de délaisser l’immeuble hypothéqué. Le tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué peut donc se libérer, soit en délaissant l’immeuble, c'est dire qu’il abandonne l’immeuble aux poursuites du créancier hypothécaire, soit en payant la créance garantie par l’hypothèque : il conserve l’immeuble, mais il paie la créance garantie par l’hypothèque. Généralement, le tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué n’accepte de payer la créance garantie que s’il n’a pas encore payé le prix de vente de l’immeuble hypothéqué et que si la créance garantie par l’hypothèque est d’un montant inférieur au prix de vente de l’immeuble.

2°) La purge des hypothèques

Pour éviter l’exercice d’un droit de suite à son encontre, le tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué a la possibilité de procéder à la purge des hypothèques lors de la vente de l’immeuble. La purge des hypothèques permet à l’acquéreur de l’immeuble hypothéqué de proposer aux créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble de leur offrir le prix de vente de l’immeuble en paiement de leurs créances. Si les créanciers hypothécaires acceptent l’offre du tiers acquéreur, ils se paieront sur le prix de vente de l’immeuble. Dans ce cas, il y a consignation du prix de vente au profit des créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble. Si un créancier hypothécaire refuse l’offre du tiers acquéreur, parce qu’il considère que le prix de vente offert ne correspond pas à la valeur réelle de l’immeuble, il doit requérir la mise aux enchères de l’immeuble en offrant lui-même un prix supérieur du 1/10ème au prix offert par le tiers acquéreur. S’il ne se trouve personne pour enchérir, l’immeuble sera donc vendu au créancier hypothécaire enchérisseur, suivi à nouveau de la consignation du prix de vente au profit des autres créanciers hypothécaires inscrits. Cette procédure de purge est lourde et complexe, notamment en ce qu’elle peut amener une vente aux enchères publiques de l’immeuble hypothéqué, c’est pourquoi la pratique notariale a développé une pratique alternative. Le notaire recherche un accord entre le vendeur de l’immeuble, l’acquéreur de l’immeuble et les créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble. En application de cet accord, d’abord, l’acheteur de l’immeuble remet le prix de vente au notaire contre quittance, ensuite, le notaire utilise le prix de vente de l’immeuble pour désintéresser les créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble qui, en contrepartie, donnent mainlevée de l’hypothèque, enfin, le reliquat du prix de vente est remis par le notaire au vendeur de l’immeuble. Cette pratique de la purge amiable a été consacrée par l’ordonnance française du 23 mars 2006, à l’article 2475 du Code civil et s’est aujourd’hui imposée.

Le droit de préférence. Il faut distinguer deux situations selon que le débiteur garanti paie sa dette à l’échéance du terme ou selon que le débiteur garanti est défaillant à l’échéance du terme. Lorsque le débiteur garanti paie sa dette à l’échéance du terme, l’hypothèque s’éteint, sauf s’il s’agit d’une hypothèque rechargeable, il n’y a pas de difficulté. Lorsque, au contraire, le débiteur garanti ne paie pas sa dette à l’échéance du terme, le créancier hypothécaire dispose de trois possibilités. Il peut soit provoquer la vente forcée de l’immeuble hypothéqué pour exercer son droit de préférence sur le prix de vente, soit demander l’attribution judiciaire de la propriété de l’immeuble, soit, enfin, invoquer le pacte commissoire convenu dans l’acte constitutif d’hypothèque, le cas échéant.

1°) La vente forcée de l’immeuble

Le créancier hypothécaire ne peut provoquer la vente forcée qu’en pratiquant une saisie sur l’immeuble hypothéqué. En principe, la clause de voie parée, qui permettrait au créancier hypothécaire de faire vendre aimablement l’immeuble hypothéqué, en dehors des formalités de la saisie immobilière, est interdite. La saisie pratiquée par le créancier hypothécaire rend l’immeuble indisponible, le constituant de l’hypothèque ne peut plus aliéner l’immeuble au bénéfice d’un tiers, elle entraîne la vente forcée de l’immeuble et la distribution du prix de sa vente au créancier hypothécaire saisissant et aux autres créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble, en respectant l’ordre de leur classement. Cela suppose toutefois que les autres créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble aient fait connaître leur droit de préférence dans la procédure de saisie. Pour cela, ils doivent déclarer leur créance à la procédure de saisie, sous peine d’être déchus de leur sûreté.

L’exercice des droits de préférence des créanciers hypothécaires sur le prix de vente de l’immeuble a pour effet de purger l’immeuble de ses hypothèques, l’adjudicataire de l’immeuble dans la procédure de saisie reçoit l’immeuble libre de toute hypothèque.

2°) L’attribution judiciaire de l’immeuble

En principe, il est possible de demander l’attribution judiciaire du bien grevé de sûreté, laquelle n’existait auparavant que dans le cas du gage. À présent, le créancier hypothécaire peut donc demander l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué en paiement de sa créance, elle ne peut cependant pas être invoquée en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Pour quelle raison ? Parce que, dans ces deux procédures, la poursuite de l’activité du débiteur est recherchée et que l’immeuble hypothéqué peut être nécessaire à la poursuite de cette activité, il faut donc en laisser la propriété et la jouissance au débiteur. Même argument et solution, donc, que pour le gage. En revanche, on affirmait qu’elle pouvait être invoquée en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire contre le débiteur : pas de poursuite de l’activité du débiteur, donc il serait logique de pouvoir l’en dessaisir.

L’attribution judiciaire ne peut pas être demandée lorsque l’immeuble hypothéqué est la résidence principale du constituant de l’hypothèque au jour de la réalisation de l’hypothèque. L’exception se comprend au vu de la nécessité d’un tel bien pour l’existence du Constituant. Pour le reste, la possibilité de demander l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué présente de nombreuses similitudes avec la possibilité de demander l’attribution judiciaire du bien gagé, l’attribution judiciaire est de droit. Si le créancier hypothécaire la demande, le tribunal est tenu de la lui accorder, la valeur de l’immeuble doit être évaluée par un expert, après quoi, si cette valeur est supérieure au montant de la créance impayée, le créancier hypothécaire doit restituer la différence au constituant de l’hypothèque ou la consigner s’il existe d’autres créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble. Au contraire, si cette valeur est inférieure au montant de la créance impayée, le constituant de l’hypothèque reste tenu à l’égard du créancier hypothécaire à concurrence de la différence.

3°) Le pacte commissoire

En droit de l’OHADA, le pacte commissoire[35] constitue l'une des innovations majeures du nouvel acte uniforme sur les sûretés entré en vigueur le 15 mai 2011. Il a pour finalité le transfert direct de la propriété du meuble ou de l'immeuble au créancier pour le paiement de sa créance sans l'intervention judiciaire.

De la même manière qu’il a admis l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué, le législateur a admis la validité du pacte commissoire convenu dans l’acte constitutif d’hypothèque, il l’a admis aux mêmes conditions que l’attribution judiciaire. La valeur de l’immeuble doit faire l’objet d’une évaluation par un expert. Si cette valeur est supérieure au montant de la créance impayée, le créancier hypothécaire doit restituer la différence au constituant de l’hypothèque ou la consigner s’il existe d’autres créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble. Au contraire, si cette valeur est inférieure au montant de la créance impayée, le constituant de l’hypothèque reste tenu à l’égard du créancier hypothécaire à concurrence de la différence. Le pacte commissoire ne peut pas être mis en œuvre lorsque l’immeuble hypothéqué est la résidence principale du constituant de l’hypothèque au jour de la réalisation de l’hypothèque.

Enfin, la saisie de l’immeuble hypothéqué en vue de sa réalisation est le principal moyen offert au créancier lorsque le débiteur ne s’exécute pas. Le produit de la réalisation servira à désintéresser le créancier hypothécaire et éventuellement d’autres créanciers. La procédure de saisie proprement dite relève des voies d’exécution telles qu’organisées par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution aux articles 246 et suivants auxquelles les parties ne peuvent déroger, dans la convention d’hypothèque. L’ouverture d’une procédure collective modifie les conditions de réalisation de l’hypothèque prévue par l’Acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.

TITRE II. LES PRIVILÈGES GÉNÉRAUX  

Le privilège est un droit que la loi donne au créancier, en fonction de la qualité de la créance. Il a une origine légale, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de privilège sans texte. Mais le privilège peut aussi résulter de l’attribution en fonction de la qualité de la créance. Les privilèges bénéficient soit aux créanciers privés dont les créances sont modiques, mais dignes d’intérêt pour des raisons de dignité humaine ou de justice sociale, soit aux créanciers publics : trésor, sécurité sociale, et ce, pour des raisons d’intérêt général.

L’Acte uniforme distingue les privilèges généraux et les privilèges spéciaux. En effet, les privilèges généraux portent sur l’ensemble de l’actif mobilier et immobilier du débiteur et les privilèges spéciaux sont essentiellement mobiliers et portent sur un meuble déterminé de l’actif du débiteur. Autrement dit, les privilèges généraux présentent trois caractères communs. D’abord, ils sont conférés par la loi : ici, les privilèges généraux sont accordés par la loi au créancier d’une créance, en raison d’une qualité particulière de sa créance, ce sont donc des sûretés[36] réelles légales, et non conventionnelles ou judiciaires. Le privilège est l’accessoire de la créance garantie. Il en résulte que son sort est lié à cette créance. Si celle-ci disparaît, le privilège devient caduc. Si elle est cédée, le privilège sera transmis au cessionnaire. Une limite réside toutefois dans la saisie-attribution : si la créance privilégiée est saisie, le créancier saisissant ne devient pas pour autant privilégié[37]. Ensuite, ils peuvent porter sur tous les biens, meubles ou immeubles, du débiteur, ce sont donc des sûretés réelles générales, par opposition aux sûretés réelles spéciales, qui ne portent que sur un ou plusieurs types de biens déterminés.

Les privilèges confèrent un droit de préférence qui permet au bénéficiaire d’être payé suivant un ordre prévu par l’Acte uniforme pour le classement des différents créanciers[38]. En outre, les privilèges ne confèrent pas un droit de suite. Mais, qu’ils soient généraux ou spéciaux, les privilèges sont en principe d’origine légale et ne sont pas soumis à l’exigence de publicité pour leur opposabilité aux tiers. Toutefois, l’article 180 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés impose la publicité de certains privilèges, il en est ainsi par exemple des privilèges pour les créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité sociale lorsque ces créances sont au-delà d’un certain montant prévu par la loi.

1. Les privilèges généraux

Aux termes de l’article 179 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés, « les privilèges généraux confèrent un droit de préférence exercé par leurs titulaires selon les dispositions prévues par les articles 225 et 226 du présent Acte uniforme. Les textes spéciaux créant des privilèges généraux doivent préciser le rang de ceux-ci en le déterminant par rapport aux dispositions de l’article 180 du présent Acte uniforme. À défaut, le rang de ces privilèges est le dernier de celui établi par ledit article 180 ». Les privilèges généraux ont pour assiette l’ensemble du patrimoine du débiteur et sont indivisibles en ce sens qu’ils s’exercent sur tout élément d’actif pour la totalité de la somme qu’ils garantissent. Toutefois, la mise en œuvre des privilèges généraux est soumise à la règle de la subsidiarité, et ne sont pas soumis à la publicité, à l’exception du privilège des créances fiscales, douanières et des organismes de sécurité et de prévoyance sociale, à condition là aussi qu’il soit question des sommes qui sont au-delà de celles fixées pour l’exécution provisoire des décisions judiciaires. À l’exception des privilèges soumis à publicité, l’ordre des privilèges est déterminé par l’article 180 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

Le privilège des frais d’inhumation. Le privilège des frais d’inhumation est encore appelé privilège des frais funéraires, et vise à assurer des inhumations décentes au débiteur insolvable dont les biens ont fait l’objet de saisie avant son décès. En ce sens, il profite à celui qui a avancé les frais ou fourni les services nécessaires pour l’enterrement du De cujus.

Le privilège des frais de dernière maladie. Comme son nom l’indique, le privilège des frais de dernière maladie va profiter à tous ceux qui ont concouru au traitement du malade pendant la période qui a précédé la saisie de ses biens. Quelle que soit l’issue de la maladie, ces frais sont privilégiés. Le privilège des frais de dernière maladie profite à tous ceux qui sont intervenus durant la maladie. L’Acte uniforme n’a pas déterminé le montant maximum des sommes couvertes par ce privilège.

Le privilège pour les fournitures de subsistance. Le débiteur, même insolvable, doit vivre et pour cela, il sera parfois contraint d’acheter ou de consommer à crédit. Ainsi, ceux qui lui ont fait crédit méritent d’être traités à leur tour avec faveur. C’est tout le sens de l’institution du privilège des fournitures de subsistance qui repose sur un fondement humanitaire. Le privilège pour les fournitures de subsistance couvre la période d’une année ayant précédé la saisie des biens, le décès ou l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation des biens contre le débiteur, sans que le montant maximum des sommes garanties au cours de cette année soit limité.

Le privilège des salaires. Le privilège des salaires est consacré à l’article 183 3° de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés.

Le créancier de salaires, autrement dit le salarié, bénéficie d’un privilège général sur les biens de son employeur. Ce privilège est d’une origine très ancienne, antérieure au Code civil, et repose traditionnellement sur deux idées. D’abord, les salariés d’une entreprise créent, au sein de l’entreprise, de la richesse qui profite aux créanciers de l’employeur, sans eux-mêmes participer aux profits; ensuite, les créances de salaires présentent, au moins pour partie, un caractère alimentaire pour les salariés. Pour ces deux raisons, les salariés d’une entreprise doivent pouvoir bénéficier d’un privilège qui leur permettra d’être payés par priorité sur les autres créanciers de leur employeur sur le prix de vente des biens de l’employeur. C’est pourquoi l’Acte uniforme confère aux salariés un privilège général sur les biens de leur employeur. Ce privilège général garantit leurs créances de salaires et tous leurs accessoires (indemnités de congés payés, surtout indemnités de licenciement). Toutefois, en pratique, ce privilège général ne suffit pas à garantir le paiement des créances de salaires. En effet, la plupart des employeurs louent leurs locaux et leurs actifs propres sont essentiellement mobiliers. Or, les privilèges généraux, lorsqu’ils s’exercent sur les meubles, sont primés par les privilèges spéciaux, notamment par le privilège spécial du Trésor. En conséquence, il suffit que les dettes fiscales et sociales de l’employeur soient importantes, pour que les créances de salaires ne puissent pas être payées, en dépit de leur privilège général. Pour remédier à cette situation, le législateur a créé, dès 1935, un « super privilège » des salaires, au moins lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure collective. Ce super privilège présente deux avantages sur le privilège des salaires : d’abord, il prime toutes les autres sûretés susceptibles de s’exercer sur les biens de l’employeur : il permet donc aux salariés de l’emporter sur tous les autres créanciers de l’employeur en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de leur employeur; ensuite, les créances de salaires super privilégiées doivent être payées immédiatement sur les premiers fonds dont peuvent disposer les organes de la procédure. La contrepartie de ce rang meilleur du super privilège des salaires est que son étendue est moindre que ne l’est l’étendue du privilège des salaires.

Le privilège des droits d’auteur. L’Acte uniforme, en son article 180 4°, prévoit le privilège des droits d’auteurs, pour les sommes dues aux auteurs des œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques, c’est-à-dire toutes les œuvres de l’esprit. Ce privilège profite à tous les auteurs et garantit le paiement des sommes dues pour la période de trois ans ayant précédé le décès du débiteur, la saisie de ses biens ou l’ouverture contre lui d’une procédure collective.

Les privilèges des créances fiscales, douanières et de la sécurité et prévoyance sociales. Il faut distinguer selon qu’ils sont ou non soumis à publicité, car dans les deux cas, ils n’ont pas le même rang, puisque les privilèges non soumis à publicité passent avant ceux soumis à publicité.

Les privilèges non soumis à publicité. Ces privilèges sont énumérés à l’article 180 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. Sont concernés : Les frais d'inhumation, les frais de la dernière maladie du débiteur ayant précédé la saisie des biens, les fournitures de subsistance faites au débiteur pendant la dernière année ayant précédé son décès, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective, Les sommes dues aux travailleurs et apprentis pour exécution et résiliation de leur contrat durant la dernière année ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective, les sommes dues aux auteurs d'œuvres intellectuelles, littéraires et artistiques pour les trois dernières années ayant précédé le décès du débiteur, la saisie des biens ou la décision judiciaire d'ouverture d'une procédure collective, dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions judiciaires, les sommes dues aux organismes de sécurité et de prévoyance sociales, dans la limite de la somme fixée légalement pour l'exécution provisoire des décisions judiciaires, les sommes dont le débiteur est redevable au titre des créances fiscales et douanières.

Bien que classés dans l'Acte uniforme portant organisation des sûretés parmi les sûretés mobilières, ces privilèges jouent aussi en matière immobilière puisqu'ils sont aussi envisagés par l'article 225 de l'Acte uniforme portant organisation des sûretés sur la distribution des deniers provenant de la réalisation des immeubles, qui les classe au cinquième rang.

Les privilèges soumis à publicité. C'est l'article 181 de l'Acte qui énumère les privilèges généraux soumis à publicité. Il s'agit des créances détenues par l'administration fiscale, l'administration douanière et des organismes de sécurité et de prévoyance sociales. Pour qu'ils puissent produire effet, ces privilèges doivent être inscrits au registre du commerce et de crédit mobilier dans les six mois de l'exigibilité des créances. Toutefois, s'il y a eu infraction à la législation fiscale, douanière ou sociale, le délai ne commence à courir qu'à compter de la notification de la contrainte ou du titre de perception ou de tout autre titre de mise en recouvrement. L'inscription conserve le privilège de ces administrations pendant trois ans et son effet cesse, sauf renouvellement.

[1] M.-E. Mfini, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, 1^er éd., préf. S.D. Ndir, CREDIJ, 2024 ; Y.R. Kalieu Elongo, Droit et pratique des sûretés réelles OHADA, 2^ème éd., PUA, 2024 ;  J.-J. Ansault, A. Bebe Epale, M. Brizoua-Bi, O. Fille-Lambie, L.-J. Laisney, A. Marceau-Cotte et A. Salem, L’Acte Uniforme portant organisation des sûretés, sous la direction scientifique de J.-J. ANSAULT et P. CROCQ, Avant-Propos, S. E. Darankoum, préf. Y. R. Kalieu Elongo, LexisNexis, 2022 ; F. Anoukaha, Le droit des sûretés dans l’Acte uniforme OHADA, PUA, 1998, n° 61, p. 27. 

[2] Pour une analyse générale de la matière : M. Bourassin, Droit des sûretés,  9^ème éd., Sirey, 2026. 

[3] M.-E. Mfini, op. cit., p. 18.

[4] M.-E. Mfini, op. cit., n° 11.

[5] Voir en ce sens : L. Aynèse, « Les garanties du financement », Rapport de synthèse au 82^ème congrès des Notaires, Defrénois 1986. 909, n° 2, qui observe que « l’histoire des obligations est accompagnée de celle des sûretés », tout en précisant que, d’une certaine manière, « la sûreté est (aussi) une injure à la force obligatoire des conventions. »

[6] Voir not. P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. GOBERT, LGDJ, Bibl. dr. privé, 1995.

[7] Voir en ce sens : Y.R. Kalieu Elongo, Droit OHADA des sûretés réelles, PUA, 2024.

[8] M.-E. Mfini, op. cit., p. 19.

[9] Sur la notion de bien : P. Berlioz, La notion de bien, thèse, Paris 1, 2006.

[10] Pour une analyse générale de la matière, voir aussi : Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit des sûretés, 8^ème éd., Précis-Dalloz, 2023.

[11] « Une summa divisio entend catégoriser différentes notions à un degré au-dessus duquel n’existerait plus aucune autre classification. Une summa divisio classe, mais aussi englobe tous les éléments de l’ensemble ainsi ordonnés. La vocation de la summa divisio consiste à trier, regrouper et, parfois hiérarchiser les divers éléments d’un ensemble, afin d’appliquer à chacun un régime propre. » T. Lakssimi, La summa divisio des droits réels et des droits personnels : étude critique, thèse, Université Paris Est, 2014, n° 1. 

[12] T. Lakssimi, La summa divisio des droits réels et des droits personnels : étude critique, thèse, Paris Est, 2014.

[13] Voir en ce sens : N. Kilgus et S. Schiller, Droit des biens, 11^ème éd., Dalloz, 2024 ; V. Forti, Ph. Simler, et F. Terré, Droit des biens, 11^ème éd., Dalloz, 2024 ; L. Aynès, M. Julienne et Ph. Malaurie, Droit des biens, 10^ème éd., LGDJ, 2023 ;  W. Dross, Droit des biens, 6^ème éd., 2023. Voir aussi : H.G. Wagué et M.-E. Mfini, « La place de l’aéronef et du navire en droit des biens et en droit des sûretés », Revue africaine de droit des affaires, n° 6, 2024.

[14] Une chambre mixte de la Cour de cassation française a retenu cette notion de sûreté réelle pour autrui. Autrefois, en droit français, on parlait de cautionnement hypothécaire. Cette dénomination a fait l’objet de vives critiques de la part de la doctrine. Voir par exemple : M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac et Ph. Pétel, Droit des sûretés, 6^ème éd., Litec, p. 245 et s. Aujourd’hui, nonobstant la réforme française du 15 septembre 2021, l’appellation sûreté réelle pour autrui est maintenue. Voir en ce sens : : M.-E. Mfini, « Sûretés réelles pour autrui : l’ordonnance française n° 2021-1192 vient de brouiller les pistes », RADBB, 2022 ; Ph. Simler, « Réforme des sûretés : sûreté réelle constituée par un tiers, renaissance du cautionnement réel ? », JCP N, n° 48, déc. 2021 ; O. Gout, « Le cautionnement réel », (dir) L. Andreu et M. Mignot : La réforme du droit des sûretés, coll. Institut Universitaire Varenne, 2019, p. 93. Voir aussi : Ph. Simler, « Le cautionnement réel est réellement aussi un cautionnement », JCP G, 2001, I, 367. Cependant, en droit de l’OHADA, la question de la dénomination de cette notion est toujours sujette à discussion. Toujours est-il que la doctrine africaine peine distinguer cerner ce qu’est véritablement le cautionnement, raison pour laquelle les auteurs traitant de cette figure allèguent que l’article 22 de l’Acte uniforme sur les sûretés consacre un « cautionnement réel. » Or, l’article 22 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés consacre une figure voisine au cautionnement réel : « le cautionnement garanti. » (Voir en ce sens : M.-E. Mfini, « De quoi l’article 22 de l’Acte uniforme sur les sûretés est-il le nom ? » Revue africaine de droit des affaires, n° 8, 2025. Voir aussi :  J.-J. ANSAULT, « Des difficultés nouvelles à appréhender le cautionnement réel en droit OHADA », in L’harmonisation du droit des affaires : l’OHADA à l’orée de sa quatrième décennie, (dir) Ph. Delebecque, Y.R. Kalieu Elongo et M.-E. Mfini, CREDIJ, 2025. Sur l’ensemble de ces débats : M.-E. Mfini, « Que ce soit clair ! », RADAE, janvier 2026; M.-E. Mfini, « De quoi l’article 22 de l’Acte uniforme sur les sûretés est-il le nom ? » RADA, n° 8, 2025.

[15] M.-E. Mfini, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, op. cit., p. 18.

[16] Voir. A.D. Sow, La propriété cédée en garantie en droit de l’OHADA, thèse, Poitiers, 2020 ; T.A. Diallo, Les propriétés-sûretés en droit de l’OHADA : comparaison avec le droit français, thèse, Paris Cité, 2017 ; E.D. Franck, « Bilan à mi-parcours des propriétés-sûretés en droit OHADA », Annales de l’Université Marien N’GOUABI, 2023 : 233-260.

[17] Voir. M.-E. Mfini, « Libres propos sur la mise en œuvre du droit de rétention dans l’acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés », Revue africaine de droit des affaires, n°4, 2024 ; Z. Zerbo, « Le droit de rétention dans l’acte uniforme portant organisation des sûretés », Penant, 2001, p. 125.

[18] Sur cette sûreté, voir : S. Toé et M.-E. Mfini, « Des perles de fête et des habits blancs pour la fiducie-maritime : étude offerte au Professeur Philippe Delebecque », Revue de droit international et de droit comparé, 2025.  

[19] F. Lemaitre, La monnaie comme objet de sûretés, thèse, Paris 2, 2014 ; M.-E. Mfini, « Les sûretés sur la monnaie », (à paraître).

[20] Voir aussi : Ph. Delebecque : « Le régime des hypothèques », in Jurisclasseur Périodique (JCP G), supp. au n°20, 2006 ; S. Nana, « L’efficacité du régime de l’hypothèque en droit de l’OHADA », Penant, n° 924, 2023.

[21] M.-E. Mfini, op. cit., p. 153.

[22] Voir par exemple : B. Boumakani, Droits réels et propriété des personnes publiques à l’aune du droit de l’OHADA, Revue de droit prospectif, PUA, 2016-3, p. 1307.

[23] Linda Benabdmeziem, Contribution à l'étude du régime juridique de l'immeuble en droit des affaires, thèse, Paris 12, 2024. Voir aussi : S. Armand Adido, La propriété des immeubles en Afrique Noire au regard du dualisme juridique : le cas du Bénin, thèse, Perpignan, 2013

[24] En ce sens : D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, 16^ème éd., ,LGDJ, 2024. 

[25] Un auteur parle même de « triomphe du modèle hypothécaire » (J.-P. Pellier, in « Réforme du droit des sûretés par l’ordonnance du 15 septembre 2021 : les sûretés réelles immobilières », Lexbase hebdo édition affaires n° 691 du 7 octobre 2021). Voir aussi : Ch. Gijsbers, « Dix ans après : l’hypothèque immobilière revivifiée ? », in L’attractivité du droit français des sûretés réelles, Actes du Colloque organisé le 25 mars 2016 (dir.) N. Borga et O. Gout, LGDJ, 2016, p. 163.

[26] Pour une analyse globale de cette réforme : Ph. SIMLER, La réforme du droit des sûretés. Commentaire article par article, LexisNexis, 2024.

[27] D. Legeais, op. cit., n° 370. 

[28] Voy. P. Ancel, Droit des sûretés, 5^ème éd., LexisNexis Litec, coll. objectif droit, 2008.

[29] Cass. 3^e civ., 7 avril 1993.

[30] Cass. 3^e civ., 5 février 2014.

[31] Cass. 3^e civ., 29 mai 2002.

[32] Même si l’Acte uniforme révisé ne fait pas expressément mention de cette précision, contrairement à l’AUS de 1997, l’hypothèque faite par tous les indivisaires conserve également son effet en cas de licitation de l’immeuble indivis. Le créancier hypothécaire pourra, par conséquent, exercer son droit de suite entre les mains du nouvel acquéreur.

[33] La perte de l’effet de l’hypothèque dans ce cas de figure devrait logiquement consister en une annulation rétroactive, car ladite hypothèque aura été constituée sur un bien immobilier appartenant à autrui.

[34] Toutefois, la loi ne fixe aucun délai pour inscrire l’hypothèque et dès lors que la convention d’hypothèque n’en fixe pas, l’inscription peut être prise dès la constitution de l’hypothèque jusqu’à l’extinction de la créance (Cass. 3^e civ., 10 juill. 2002, n°00-22.433, RJDA 2002, n° 1201). Faute de publication, l’hypothèque ne sera pas opposable aux tiers.

[35] Voir : H. Bassonia, « Le pacte commissoire dans le nouvel Acte uniforme portant organisation des sûretés : une forme de dation en paiement », Ohadata D-23-17, 2023.

[36] Même si le principe de spécialité qui caractérise les sûretés réelles n’est pas respecté par tous les privilèges : P. Crocq, « Le principe de spécialité des sûretés réelles », Dr. & patr. avr. 2001, p. 58.

[37] Cas. 2^e civ., 7 avr. 2011, n° 10-15969 : Defrénois 2012, n° 5, p. 235, obs. S. Cabrillac, RD bancaire et fin. juil. 2011, p. 46, obs. S. Piedelievre.

[38] Art. 225 et 226, AUS.