L'effet obligatoire du lien d'obligation - RGO - Partie 1

INTRODUCTION GÉNÉRALE 

 

Bigot de Préameneu s’exprimait ainsi lors des travaux préparatoires du Code civil : « Mais celui qui contracte des dettes engage tous ses biens. Ce gage serait illusoire si, au préjudice de ses créanciers, il négligeait d'exercer ses droits. Ils doivent donc être admis à agir directement. Leur intérêt et la crainte des fraudes établissent leur qualité. »[1]

 

Définition du régime général des obligations. Le régime général des obligations englobe les règles communes à toutes les obligations^[2], quelle que soit leur source : contrat, délit, loi. Ces règles surplombent en quelque sorte celles relevant du droit des contrats^[3] et du droit de la responsabilité civile. Notons qu’il s’agissait longtemps d’une expression purement doctrinale, et qu’elle trouve désormais une assise textuelle depuis l’ordonnance française de 2016^[4] et le nouveau Titre IV du Livre III « Du régime général des obligations. »^[5] Ce cours est donc un prolongement des enseignements en droit des obligations, contrats et en droit de la responsabilité. Les règles afférentes au régime général des obligations^[6] concernent toute la vie des obligations, de leur naissance à leur disparition. Ainsi, « étudier la vie, la circulation, la transformation et l’extinction d’une obligation, c’est étudier son régime juridique. »^[7] Toutefois, la naissance des obligations est intimement liée à leur source et est donc variable selon celle-ci.

 

1. La diversité des sources des obligations

 

Quatre sources principales sont à noter : le contrat et la responsabilité civile, le quasi-contrat et l’obligation unilatérale.

 

Le contrat. Il désigne un accord de volontés de deux ou plusieurs personnes[8] destiné à produire des effets de droit, le plus souvent des obligations réciproques telles que livrer un bien[9], payer une somme d’argent, ne pas faire concurrence. Dans le Code civil, la définition du contrat est donnée par l’article 1101, tel que modifié par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. Aussi, cette ordonnance a-t-elle apporté plusieurs modifications concernant la notion de contrat et les différentes classifications des contrats^[10]. Aux termes de l’article 1101 du Code civil, « le contrat est un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations. »^[11] Cette définition est générale, puisqu’elle vaut aussi bien pour les contrats de droit privé que pour les contrats administratifs car « les éléments constitutifs de la notion de contrat ne peuvent être que les mêmes en droit public et en droit privé. »^[12] Ainsi, que l’on soit en présence d’un contrat de droit privé ou de droit administratif, le contrat est toujours un accord de volonté au travers duquel les contractants se lient et s’engagent à des droits et à des obligations. Comme le fait observer Ubaud-Bergeron, il existe une « unité conceptuelle de la notion de contrat, qui, elle, repose essentiellement sur la manifestation de volontés et la force contraignante qui en découle. »^[13]

 

La responsabilité civile^[14]. La responsabilité est définie comme « l’ensemble des règles légales et jurisprudentielles qui ont pour objet de substituer à une attribution matérielle d’un dommage une attribution d’ordre juridique. »[15] Lorsqu’un dommage^[16] est causé à autrui par sa faute, par la personne dont on répond ou la chose qu’on a sous sa garde, il faut le réparer. Ainsi, le dommage crée un lien d’obligation vis-à-vis de la victime : il y a une obligation de réparer le dommage causé, généralement en dommages-intérêts, quoique la réparation en nature soit aussi envisagée^[17]. Le siège de la responsabilité civile se trouve aux articles 1240 et 1242 du Code civil. 

 

Le quasi-contrat. Le quasi-contrat^[18]est une source reconnue par le Code civil. Depuis la réforme de 2016, c’est l’article 1300 qui traite de manière générique les quasi-contrats. Ainsi, aux termes de cet article, « les quasi-contrats sont des faits purement volontaires dont il résulte un engagement de celui qui en profite sans y avoir droit, et parfois un engagement de leur auteur envers autrui. Il s’agit de la gestion d’affaires, gestion spontanée des affaires d’autrui pour préserver ses intérêts patrimoniaux. Aussi, induit-il la répétition de l’indu, qui est la restitution d’un paiement qui n’était pas dû. La jurisprudence évoque l’enrichissement sans cause, c’est-à-dire l’enrichissement d’un patrimoine et l’appauvrissement corrélatif d’un autre patrimoine sans cause justifiant ce transfert. Les quasi-contrats régis par le présent sous-titre sont la gestion d'affaires, le paiement de l'indu et l'enrichissement injustifié. » Il y a donc une intégration expresse de l’enrichissement injustifié. Ces situations de fait se traduisent par un avantage indûment reçu d’autrui, obligation pour son bénéficiaire de restituer cet avantage.

 

L’engagement unilatéral[19]. En principe, la volonté d’un seul ne suffit pas à créer un lien d’obligation en droit, donc à lier son auteur vis-à-vis de son bénéficiaire. À tout le moins, la notion d’engagement unilatéral de volonté est contestée et contestable, en ce sens qu’elle veut faire admettre l’existence d’obligations sans créancier. Pourtant, l’obligation se définit comme un lien de droit entre plusieurs personnes. Cependant, des exceptions sont admises en jurisprudence, notamment en droit du travail avec les engagements unilatéraux de l’employeur[20]. Mais, de manière générale, il faut la conjonction d’une volonté non équivoque et connue du destinataire, et d’une espérance légitime d’exécution pour qu’il ait obligation.

 

2. L’existence d’un régime général des obligations

 

Par-delà cette diversité de sources, les obligations obéissent à un régime général, à savoir des règles qui leur sont applicables quelle que soit leur origine. En effet, les obligations ont toutes des causes d’extinction communes, en l’occurrence le paiement[21], la compensation et la prescription. Aussi, ont-elles des modalités identiques : le caractère conjoint ou solidaire de l’obligation, le caractère immédiat ou à terme ainsi que le caractère conditionnel ou non. Dans la même veine, les obligations, quelle que soit leur nature, obéissent à des modes uniformes de transmission : la cession de créance, la subrogation pour ne citer que ces deux modes de transmission de l’obligation. Toutefois, certaines règles intéressent en réalité avant tout les obligations contractuelles[22]. Nonobstant cette réserve, l’idée de la matière est donc de s’intéresser à l’obligation en tant que créance ou dette[23], peu important son origine, peu importe tout ce qui se passe après sa naissance.

 

Applications concrètes dans la vie des affaires. Le régime général des obligations est une matière technique. Cependant, elle trouve des applications concrètes très importantes dans la vie des affaires : cession de créances pour pallier un déficit de trésorerie ; compensation pour obtenir un paiement de son débiteur failli[24] ; solidarité passive pour bénéficier d’une garantie de paiement.

 

3. Les différents aspects du rapport d’obligation

 

Le rapport ou lien d’obligation peut être envisagé sous deux angles complémentaires : un lien personnel entre le débiteur et le créancier (A), un bien source de richesse ou d’appauvrissement, revêtant une valeur patrimoniale (B).

 

A. Un lien de droit entre plusieurs personnes

 

La distinction entre le rapport d’obligation et le droit réel[25]. L’obligation est la création d’un lien de droit entre des personnes. Le droit du créancier d’une obligation à l’encontre de son débiteur est donc un droit personnel[26] en vertu duquel le créancier pourra exiger quelque chose comme une prestation, une somme d’argent de son débiteur, par une relation de personne à personne. À tout le moins, le droit personnel constitue un lien de droit entre personnes, une obligation. Sa structure souffre la présence d’un débiteur, contre lequel s’exerce le droit[27]. En revanche, un droit réel permet à une personne d’exercer sa domination sur le monde des choses. Ainsi, la structure du droit réel apparaît comme un lien direct entre une personne et une chose[28]. Concrètement, un droit réel est un pouvoir[29] direct d’une personne sur un bien donné principalement, le droit de propriété. Le propriétaire a des prérogatives directes sur la chose concernée ; il peut l’utiliser, la louer, la céder. Il n’a pas à passer par l’intermédiaire d’une autre personne pour exercer de telles prérogatives.

 

La force du lien de droit. La force du lien de droit s’apprécie dans le pouvoir de contrainte qu’a le créancier à l’égard de son débiteur. Il s’agit d’un point essentiel de l’obligation juridique. Aussi, comme cela a déjà été écrit, le créancier peut exiger quelque chose de son débiteur. Concrètement, cela signifie que si le débiteur ne s’exécute pas, le créancier peut obtenir qu’il en soit sanctionné. Cette sanction s’exprime par un relais étatique. En effet, le créancier peut obtenir son dû devant les tribunaux. La sanction peut revêtir différentes formes : exécution forcée, dommages-intérêts, astreinte[30].

 

La distinction entre l’obligation civile et l’obligation naturelle. À côté des obligations juridiques ou civiles, il existe des obligations dites naturelles[31] qui sont, pour le moins, paradoxales[32]. Toutefois, il existe des traits identiques entre ces obligations. En effet, un débiteur se sent tenu d’une obligation vis-à-vis d’un créancier - s’il s’exécute volontairement, le débiteur le fait valablement - il n’y aura donc pas possibilité d’une action en répétition de l’indu, en vertu de l’ancien article 1235, al. 2, devenu artiste 1302, al. 2 du Code civil, aux termes duquel « la restitution n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées. » La situation est comparable à une obligation civile sur ce plan. Mais, il existe une distinction entre ces obligations. À juste titre, en matière d’obligation naturelle, le créancier ne peut saisir les tribunaux pour en obtenir la sanction en cas d’inexécution du débiteur. C’est une situation intermédiaire entre l’absence de tout lien d’obligation et l’existence d’une obligation juridique. Cependant, l’obligation naturelle peut être consécutive à une obligation civile préalable. Il doit cependant y avoir une existence préalable d’une obligation civile classique. Mais, il y a une privation d’effet de cette obligation : nullité de l’obligation, extinction de l’obligation sans aucun paiement du créancier, spécialement en cas de prescription. Par ailleurs, une obligation peut être liée à un simple devoir moral. D’abord, dans la sphère familiale, il est possible de relever le cas du secours alimentaire à des frères ou sœurs, ou à un ancien conjoint. Aussi, peut-on relever le financement des études d’un enfant non reconnu. En outre, dans les relations d’affaires, il est possible qu’un ancien partenaire s’estime redevable de sommes exagérément perçues lors de la relation contractuelle désormais éteinte. De même, un dirigeant d’une société en liquidation judiciaire peut s’estimer tenu de dédommager un client de la société. Mais, il n’existe malheureusement aucune liste précise de ces devoirs moraux constitutifs d’une telle obligation. Ainsi, sommes-nous soumis aux solutions jurisprudentielles qui les identifient au cas par cas.

 

Par ailleurs, il n’est pas moins intéressant de relever l’absence d’exécution forcée de l’obligation naturelle, ce qui constitue une importante différence avec l’obligation civile. De même, il est intéressant de relever l’absence de l’action en répétition de l’indu. En effet, le paiement spontané, c’est-à-dire « l’exécution volontaire » visée par le nouvel article 1100, al. 2 du Code civil, est réputé valable, comme si l’obligation naturelle était équivalente à une obligation civile. La promesse d’exécuter une obligation naturelle peut donner naissance à une obligation civile qui favorisera l’exécution forcée. On perçoit ici une prise en compte de la notion d’engagement unilatéral de volonté, depuis la réforme. Le nouvel article 1100, al. 2 du Code civil prévoit que « les obligations peuvent naître de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui. »

 

B. Un élément du patrimoine d’une personne

 

La théorie du patrimoine[33]. Il est devenu classique d’alléguer que la théorie du patrimoine est l’œuvre des « Saints-Pères » Aubry et Rau, selon la méthode de leur maître Zachariae[34]. Les fondateurs de cette théorie ne peuvent être cités l’un sans l’autre. En effet, « Aubry appelle immanquablement Rau au point qu’il se trouve aujourd’hui des étudiants pour viser la théorie d’Aubriéro en un seul mot. »[35] Pourtant, depuis sa conception par les deux Professeurs Strasbourgeois, la théorie du patrimoine est le grand absent de nos codes. Certes, le Code civil emploie à plusieurs reprises le terme « patrimoine. »[36] Mais il ne demeure pas moins vrai qu’il n’en donne nulle définition et n’en dresse nulle théorie[37]. Pourtant, depuis la conceptualisation de cette théorie, la notion de « patrimoine » et la théorie classique du patrimoine se situent au cœur du droit privé, au point où l’on a pu écrire, il y a une quinzaine d’années, que « la théorie du patrimoine n’est plus une thèse : elle fait partie du droit. Mieux : sa digestion par la communauté juridique en a fait (...) un cadre sans lequel on ne pourrait penser le droit. »[38] Cependant, le patrimoine, comme le relève si bien Blandine Mallet-Bricout, « est le grand absent de notre histoire juridique ancienne : inconnu du droit coutumier, il n’est pas davantage présent dans l’ancien droit ; quant au Code civil de 1804, il n’offre aucune définition du patrimoine, concept abstrait s’il en est. »[39] Pour trouver des fondements de ce qui a pu être qualifié par la suite de théorie classique du patrimoine, il faut se référer à l’œuvre de Zachariae. A tout le moins, dès 1808[40], ce juriste allemand « a réalisé une construction personnelle et un exposé méthodique du droit positif, en se détachant de l’ordre du Code civil, ce qui lui a permis de mettre en avant la notion de patrimoine, laquelle permettait, selon lui, de rendre compte des droits (patrimoniaux et extrapatrimoniaux) que les personnes sont susceptibles d’avoir sur les choses. »[41] Et c’est de l’œuvre de cet auteur que se sont inspirés les strasbourgeois Aubry et Rau, à la fin du XIXᵉ siècle, pour mettre eux aussi en lumière la notion de patrimoine, comme explicative, notamment, du droit de gage général des créanciers[42], donc d’une universalité de droit. Ainsi, le lien d’obligation n’est pas seulement un rapport entre deux personnes ; c’est aussi un lien qui s’établit entre deux patrimoines. Cela est logique, car le patrimoine est conçu comme une émanation de la personnalité.

 

Obligation. L’obligation est toujours susceptible d’être appréciée en argent. Directement, on parle alors d’obligation monétaire ou de somme d’argent. Indirectement, on parle d’obligation en nature ; c’est le cas de la jouissance du bien[43] immobilier. L’obligation constitue donc à ce titre un élément du patrimoine des personnes concernées - à l’actif du créancier et au passif du débiteur. L’obligation peut donc être rangée parmi les droits patrimoniaux, qui se distinguent des droits extrapatrimoniaux[44], en ce qu’ils visent avant tout la satisfaction des intérêts économiques du créancier. C’est en ce sens qu’elle peut être vue comme un bien, de nature à être cédée si nécessaire avant son terme.

 

Le droit de gage général. Dans le Code civil, deux textes fondamentaux constituent le socle du droit de gage général des créanciers : l’article 2284 et l’article 2285. Au terme du premier article : « Quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. » Être tenu personnellement d’une obligation voudrait dire être tenu sur tous ses biens. Deux conséquences sont cependant à noter : plus l’actif du débiteur gonfle, plus la garantie est importante - le créancier profite de l’enrichissement du débiteur. Mais, plus il se réduit et plus son passif augmente, plus cette garantie diminue - le créancier subit le dépérissement de l’actif du débiteur, son appauvrissement, car il n’a pas de droit de suite. Par ailleurs, aux termes de l’article 2285 du Code civil, « les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. » Le droit de créance a pour garantie le patrimoine du débiteur considéré dans son ensemble - c’est le principe de généralité. Dès lors, chaque créancier peut saisir n’importe quel bien de son débiteur, sans hiérarchie particulière. Surtout, chaque créancier est dans une position équivalente vis-à-vis du débiteur - on parle du principe d’égalité entre créanciers dits chirographaires[45] (pas de droit de préférence. Aussi, le créancier chirographaire ne doit pas être confondu avec le créancier sous-chirographaire. Sur cette notion, voir l'article de Salifou Mouhouain à paraître dans les Études africaines offertes à Philippe Delebecque). Mais ce principe est largement théorique car, c’est en réalité le créancier le plus prompt à agir qui sera payé en premier. On parle de paiement « au prix de la course », règle qui est seulement paralysée en cas de procédure collective visant un professionnel, un commerçant ou une personne morale de droit privé. Pour améliorer leur position, certains créanciers, c’est-à-dire ceux qui en ont le pouvoir de fait, prendront des garanties, appelées sûretés[46].

 

Limites de la théorie du droit de gage. La théorie du droit de gage est cependant limitée. Il y a un certain nombre de limites à cette théorie. D’abord, la déclaration notariée d’insaisissabilité, créée par la loi du 1^er août 2003 (art. L. 526-1 et s. C. com). Concrètement, un entrepreneur individuel, c’est-à-dire une personne physique, peut faire une déclaration d’insaisissabilité devant le notaire, publiée au fichier immobilier, pour se protéger et faire en sorte que le créancier ne puisse plus appréhender, en cas de difficulté, un certain type de biens. Initialement, c’était sa seule résidence principale. Aujourd’hui, c’est tout bien foncier bâti ou non bâti non affecté à son usage professionnel. En conséquence, l’assiette du droit de gage général du créancier s’en trouve réduite à proportion des biens concernés. Seuls certains créanciers sont toutefois concernés par cette réduction : créance née à l’occasion de l’activité professionnelle du débiteur, créance née postérieurement à la publication de la déclaration notariée d’insaisissabilité. Les créanciers personnels et/ou antérieurs à la déclaration notariée d’insaisissabilité ne sont donc pas concernés par la réduction. À cela, on peut ajouter une évolution récente avec la loi Macron du 6 août 2015 qui a sonné le glas de cette déclaration. Avec la loi Macron, l’insaisissabilité s’opère désormais de plein droit sur la résidence principale, toujours à l’égard des seuls créanciers professionnels. La déclaration notariée d’insaisissabilité est cependant toujours nécessaire pour ce qui est de l’insaisissabilité des autres biens fonciers. Par ailleurs, l’insaisissabilité peut toujours donner lieu à renonciation au profit d’un ou plusieurs créanciers, par une déclaration notariée et publiée. L’entrepreneur individuel, instauré par la loi n° 2022-172 du 14 février 2022 en faveur de l’activité professionnelle indépendante[47], déroge encore plus nettement à la théorie de l’unicité du patrimoine et au droit de gage général. En effet, la loi a créé deux patrimoines du même entrepreneur individuel : le patrimoine personnel et le patrimoine professionnel[48]. En principe, les créanciers professionnels n’ont accès qu’au patrimoine professionnel, tandis que les créanciers personnels n’ont accès qu’au patrimoine personnel. C’est le fameux principe de la scission patrimoniale. Or, ce principe n’est pas absolu, car les créanciers professionnels peuvent se faire payer sur le patrimoine personnel, vice-versa. D’après Philippe Delebecque, « le droit de gage général des créanciers personnels est cantonné au patrimoine personnel, tout en pouvant s’étendre, si ce premier patrimoine est insuffisant, au patrimoine professionnel. »[49]  Dès lors, le nouveau régime mis en place pour éteindre l’EIRL[50] n’est pas sans rappeler l’entreprise individuelle à responsabilité limitée. Ceci a fait dire à un auteur que : « La recette est ressemblante avec la même promesse de responsabilité limitée. »[51] Ainsi, sur le terrain du droit des procédures collectives et du droit des sûretés[52], cette scission patrimoniale est susceptible d’être remise en cause. Avec sa remise en cause, c’est toute la loi de 2022 qui essuie de vives critiques[53]. En effet, à en croire Jean-Jacques Ansault : « La loi n° 2022-172 du 14 février 2022 fixant le régime du statut de l’entrepreneur individuel présente de très graves imperfections et place les praticiens du droit dans un profond embarras. »[54] Cela donne, prima facie, à regretter mezza-voce la politique des petits pas du législateur, qui, de l’avis d’un auteur, s’est empressé d'adopter ce dispositif[55]. Cela avait déjà été le cas avec l’EIRL[56]. Et à propos de l’EI, Jean-Jacques Ansault rapporte que : « Un tel excès manifeste de zèle a bridé une réflexion de fond qui aurait pu contribuer à résoudre pertinemment nombre de questions juridiques consécutives à l’introduction dans notre droit façonné par les analyses d’Aubry et Rau d’une pluralité imposée de patrimoines. »[57] La fameuse scission patrimoniale n’est donc pas absolue. Dans la même veine, il est aussi intéressant de relever d’autres limites plus éparses. C’est le cas, prima facie, de l’insaisissabilité légale des biens essentiels à la personne. En effet, aussi légitimes que soient les intérêts du créancier, ceux-ci ne peuvent justifier l’atteinte à la dignité de leur débiteur. Par ailleurs, l’insaisissabilité imposée par la volonté du débiteur doit aussi être signalée. C’est notamment le cas des biens donnés ou légués et même dans les actes à titre onéreux, selon la jurisprudence faisant l’objet d’une clause d’inaliénabilité, qui interdit au gratifié de céder son bien. Ces biens se retrouvent par là même insaisissables, ce qui signifie qu’ils ne peuvent plus être appréhendés par les créanciers postérieurs à la donation ou au legs.

 

Annonce du plan de l’ouvrage. Seront successivement analysés dans ce cours l’effet obligatoire du lien d’obligation (Première partie), les modalités de l’obligation (Deuxième partie), la circulation du lien d’obligation (Troisième partie) et la transformation du lien d’obligation (Quatrième partie).

 

PREMIÈRE PARTIE. L’EFFET OBLIGATOIRE DU LIEN D’OBLIGATION

 

Dans le cadre d’un rapport d’obligation, le débiteur est lié juridiquement envers le créancier[58]. Le dénouement naturel de ce lien consiste dans l’exécution spontanée de l’obligation, qui est le paiement, vocable qui ne vaut pas seulement pour les obligations de somme d’argent[59]. Si le débiteur s’y prête volontairement et spontanément, la force obligatoire du lien d’obligation aura joué son rôle, mais sans conséquences manifestes perceptibles. Il en va autrement en cas d’inertie ou de mauvaise volonté du débiteur. En pareil cas, le créancier va prendre appui sur certains moyens d’action offerts par le droit pour obtenir satisfaction - moyens d’action qui ne bénéficient donc qu’au créancier d’une obligation juridique. En principe, ces moyens ont vocation à être exercés contre le débiteur lui-même (Titre 1), mais dans certaines circonstances particulières, le créancier est investi d’actions spécifiques contre les tiers (Titre 2).

 

TITRE 1. LES MOYENS D’ACTION DU CRÉANCIER CONTRE LE DÉBITEUR

 

Si le débiteur ne s’exécute pas spontanément, le créancier qui aura épuisé ses recours amiables devra s’adresser en aval au juge pour obtenir son dû, directement ou indirectement. On parle alors de mesures d’exécution (Chapitre 1). Mais les moyens d’action du créancier contre le débiteur peuvent encore intervenir en amont, avant le constat définitif de l’inexécution de l’obligation[60], chaque fois que le créancier craint légitimement que le débiteur ne s’exécute pas, donc dans une perspective seulement préventive - on parle alors de mesures conservatoires (Chapitre 2).

 

CHAPITRE 1. LES MESURES D’EXÉCUTION

 

Principe. Lorsque le débiteur n’exécute pas son obligation, le créancier bénéficie du droit d’obtenir l’exécution forcée de l’obligation inexécutée par le concours de la puissance publique et non plus directement par la justice privée. La règle était posée, au moins en matière contractuelle, par l’ancien article 1184, al. 2, du Code civil[61] et a été consacrée par la Cour de cassation[62]. C’est un choix du créancier et non du juge. Elle est à présent inscrite dans le texte réformé du Code civil à l’article 1341, aux termes duquel : « le créancier a le droit à l’exécution de son obligation. Il peut y contraindre le débiteur dans les conditions prévues par la loi. » Plus spécialement en matière contractuelle, l’article 1221 du Code civil prévoit que : « le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf si cette exécution est impossible (...). » Cette règle vaut donc pour tout type d’obligation, quelle qu’en soit la source, en ce sens que le créancier obtient par ce biais une satisfaction immédiate ; c’est alors bien d’exécution forcée directe dont il est question[63] (section 1). Une autre possibilité est offerte au créancier : recourir à des moyens de pression aménagés par la loi, en vue de parvenir au même résultat, en contraignant par ce biais le débiteur à s’exécuter dans un second temps - c’est une forme d’exécution forcée indirecte (section 2). 

 

Section 1. L’exécution forcée directe

 

L’exécution forcée directe est tout d’abord soumise à certaines conditions préalables qui lui sont inhérentes sans qu’elles soient systématiques (I). Mais, son domaine d’application n’est pas absolu, car lui sont parfois opposés certains obstacles (II). Enfin, concernant sa mise en œuvre, l’exécution forcée s’opère selon des degrés variables en fonction du type d’obligation en cause (III).

 

1. Les conditions de l’exécution forcée

 

Afin que le créancier contraigne le débiteur à lui payer, sa créance doit être certaine, exigible et liquide. Ces différents caractères permettent de vérifier que le débiteur est bien tenu de s’exécuter - tant qu’il ne l’est pas, l’exécution forcée n’a pas de raison d’être.

 

Une créance certaine. Cela signifie que l’existence de la créance ne suscite aucun doute, tel serait le cas d’une créance conditionnelle, par exemple une obligation d’acheter un bien sous condition suspensive d’obtention d’un prêt - aucune contestation, tel serait le cas d’une créance dont l’existence fait l’objet d’un recours, par exemple une créance fondée sur un contrat dont la validité est contestée devant un juge.

 

Une créance exigible. Cela implique que le moment prévu pour l’exécution est survenu or, parfois, cette exigibilité est ultérieure à la naissance de l’obligation. C’est le cas, par exemple, de l’obligation de rembourser un prêt. En effet, en la matière, l’exigibilité de l’obligation est toujours ultérieure à sa naissance.

 

Une créance liquide. Cela ne vise que les créances de somme d’argent[64]. Le montant de la dette doit être précisément fixé. Or, ce n’est pas toujours le cas.

 

Conséquences. Lorsque la créance remplit ces conditions, le créancier peut alors mettre en demeure son débiteur. On parle alors de « signification. » À tout le moins, la mise en demeure consiste à notifier formellement au débiteur qu’il ne s’est pas exécuté en temps voulu, alors même que la créance remplit toutes les conditions requises. À compter de cette date, le débiteur se sait tenu, il n’est donc pas nécessaire de le lui rappeler à première vue. Cette démarche est d’une grande utilité. En effet, il s’agit de faire connaître dans certains cas l’obligation au débiteur[65], de l’informer de l’absence de prorogation tacite d’échéance accordée, de s’efforcer d’éviter un contentieux. La signification peut se faire par acte d’huissier - commandement de payer, qui est un acte de procédure préalable à une saisie. Elle se fait aussi par assignation en justice. Mais une lettre simple suffit. Toutefois, il convient de relever certaines dérogations. C’est le cas de l’exception conventionnelle qui est possible en vertu de l’article 1344 du Code civil, aux termes duquel « le débiteur est mis en demeure de payer [...] si le contrat le prévoit, par la seule exigibilité de l’obligation » (échéance du terme). Cela n’est pas nécessaire s’il y a une obligation de ne pas faire[66]. Il n’est pas non plus nécessaire si l’inexécution est définitivement acquise, s’agissant d’une obligation contractuelle[67]. Cela vaut pour les dommages-intérêts compensatoires : à moins que l’inexécution soit définitive, les dommages et intérêts ne sont dus que si le débiteur a préalablement été mis en demeure de s’exécuter dans un délai raisonnable. Mais, il en faudra toujours une pour les dommages-intérêts moratoires - la mise en demeure [...] fait courir l'intérêt moratoire, au taux légal, sans que le créancier soit tenu de justifier d’un préjudice.

 

Exigence d’un titre exécutoire. Tout cela étant précisé, il convient de relever l’exigence d’un titre exécutoire. Le titre exécutoire est un document délivré par une autorité publique, ayant force exécutoire et permettant le recours à la force publique. C’est en quelque sorte l’autorité publique qui valide la créance. Cet acte peut prendre diverses formes. Il peut s’agir d’un acte d’huissier. En effet, s’il s’agit d’un simple acte sous seing privé, le créancier doit donc nécessairement obtenir un jugement de condamnation du débiteur pour obtenir son titre exécutoire. On peut noter toute l’utilité de la procédure d’injonction de payer, ouverte sur simple requête (pas de contradictoire) pour les créances contractuelles notamment. C’est une procédure simplifiée qui donne lieu à une ordonnance rendue par le tribunal et signifiée au débiteur. Passé le délai d’opposition d’un mois, le créancier aura un mois pour demander que soit apposée sur l’ordonnance portant injonction de payer la formule exécutoire, et il disposera alors d’un titre exécutoire.

 

2. Les obstacles à l’exécution forcée

 

Exécution impossible de l’obligation. La plupart des obstacles à l’exécution forcée sont communs à tout rapport d’obligation, mais il existe des hypothèses particulières de blocage liées à la situation du débiteur. Il peut s’agir d’une exécution impossible de l’obligation[68]. Il est prévu que la partie envers laquelle l’obligation n’a point été exécutée a le choix de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible - le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature, sauf si cette exécution est impossible (...). On relève deux types d’impossibilités : l’impossibilité matérielle et l’impossibilité juridique. La première renvoie à l’obligation de livrer un bien qui n’est plus commercialisé, ou qui est détruit, à l’obligation de réaliser une prestation pour une certaine date, qui est déjà dépassée, à l’obligation de ne pas faire dont la violation crée une situation irréversible et à l’obligation de confidentialité. La seconde, quant à elle, renvoie à l’hypothèse classique du droit acquis par un tiers. L’exemple le plus topique est celui d’un immeuble loué successivement à deux locataires ; le premier ne peut obtenir l'exécution forcée de l’obligation de délivrance. On note cependant une source de litiges fréquents en matière d’avant-contrats : lorsqu’un même bien est cédé en violation d’une promesse unilatérale de vente ou d’un pacte de préférence, le tiers acquéreur est présumé de bonne foi, c’est un obstacle à l’exécution forcée ; voire lorsque le promettant se contente de résilier la promesse unilatérale de vente, sans même l’existence d’un droit acquis de bonne foi par un tiers.

 

Caractère personnel de l’obligation. L’obligation est marquée par un caractère personnel. En effet, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d’inexécution de la part du débiteur. On note l’obstacle potentiel à l’exécution forcée de toute obligation de faire ou de ne pas faire. Le juge fait une interprétation restrictive du texte : blocage d’une telle exécution seulement lorsque la liberté individuelle du débiteur est trop gravement mise en jeu, il faut une contrainte intolérable pour le débiteur, c’est souvent le cas pour une prestation de services donnée, un travail, une activité donnée (soigner, réparer, peindre) - c’est souvent aussi le cas pour une obligation de ne pas faire : obligation de non-concurrence - pas de contrainte physique contre le débiteur pour le forcer à fermer boutique, mais on peut y arriver de manière détournée en le faisant fermer par l’article 1222 nouveau (ancien article 1143). Ce n’est pas le cas pour une obligation de livrer un bien. Le créancier peut directement se faire mettre en possession de la chose due (force publique), sans le concours du débiteur - toutefois, par le biais du recours à un tiers (via le juge) voire de l’astreinte, le contournement de l’obstacle est concevable, en parvenant à un résultat voisin. Les nouveaux textes, en l’occurrence les articles 1221 et 1341 du Code civil, ne prévoient plus de telles limites et consacrent le droit à l’exécution forcée. Mais, il y a lieu de penser que l’obstacle du caractère personnel demeure, sous couvert de l’impossibilité de l’exécution.

 

Le délai de grâce judiciaire. L’idée sous-jacente est la préservation de la paix, spécialement en période de crise. En effet, l’intérêt général selon lequel il faut éviter la multiplication de situations de précarité peut prévaloir sur celui des créanciers, qui est l’obtention du paiement en temps et en heure. Le délai de grâce judiciaire est une faculté accordée au juge par l’ancien article 1244-1 du Code civil, désormais article 1343-5 nouveau du Code civil - d’octroyer un délai de grâce dont la durée ne doit pas excéder deux ans. Un tel délai peut être accordé au regard de « la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier. » Il confère au juge de très larges pouvoirs d’appréciation, parfois au mépris des droits fondamentaux du créancier. Cependant, il s’applique aux obligations monétaires. Toutefois, il est admis qu’il s’applique en réalité à toutes les obligations - quelques exceptions, en particulier les dettes d’aliments et les salaires ainsi que les procédures collectives et de surendettement.

 

Le coût manifestement déraisonnable. Depuis la réforme de 2016, il faut encore ajouter un dernier obstacle général à l’exécution forcée de l’obligation : soit son coût manifestement déraisonnable, en vertu du nouvel article 1221 qui vise « une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier. » Des impératifs[69] économiques pourront donc paralyser le recours à l’exécution forcée[70] : contrat de construction d’une maison individuelle, mais le niveau de la construction présente une insuffisance de 33 centimètres par rapport aux stipulations du contrat. Pour la Cour de cassation, les acquéreurs étaient parfaitement en droit de requérir de leur cocontractant la démolition et la reconstruction de la maison, au nom du droit à l’exécution en nature. Avec le nouvel article 1221, il en irait sans doute différemment : le coût de démolition et de reconstruction serait sans doute jugé manifestement déraisonnable. A priori, peu importe l’ampleur de l’inexécution, on mesure seulement la disproportion entre le coût pour le débiteur de bonne foi et l’intérêt pour le créancier - on s’intéresse donc uniquement au présent et non au passé.

 

Quand elle est peu onéreuse, l’exécution forcée ne pose généralement pas de difficultés pour le débiteur. Elle n’en engendre que si l’exécution devient coûteuse. Le risque est donc qu’on fasse du principe une exception - surtout, dans la version de février 2016 de l'article 1221, un débiteur puissant aurait pu se dérober à ses engagements, alors même qu’il aurait logiquement dû assumer le risque de l’exécution onéreuse, qu’il a pris à l’origine en contractant. Ce risque semble désormais contrecarré depuis que la loi de ratification du 20 avril 2018 a limité le recours à l'exception de coût manifestement déraisonnable au seul débiteur de bonne foi. L'innovation est donc in fine à saluer. Elle permet d’éviter des situations inéquitables et d’instaurer un contrôle systématique du juge sur un tel coût.

 

La situation financière précaire du débiteur. S’agissant des obligations de somme d’argent, le droit du créancier à obtenir l’exécution forcée peut encore être battu en brèche en raison de la situation financière précaire du débiteur, en fonction de la qualité de ce dernier. Si son insolvabilité résulte de son activité professionnelle en tant qu’entreprise, le droit des procédures collectives interviendra pour paralyser le droit de la plupart des créanciers antérieurs d’agir en exécution forcée pour éviter des paiements inéquitables, préserver les chances de redressement de l’entreprise. Si son insolvabilité résulte de son activité personnelle en tant que consommateur, le droit du surendettement permet un semblable blocage des actions en exécution forcée des créanciers, chaque fois que la commission départementale de surendettement saisie par le seul débiteur juge recevable le dossier de surendettement. Des mesures pourront ensuite être prises telles que les délais, les remises, l’effacement...

 

La mise en œuvre de l’exécution forcée - Les obligations de somme d’argent. Il s’agit alors tout simplement de recouvrer le montant de sa créance auprès de son débiteur. Pour ce faire, le droit offre plusieurs voies d’exécution. C’est le cas des saisies effectuées sur les biens et droits du débiteur qui peuvent porter sur des biens corporels mobiliers (saisie-vente)[71] ou immobiliers (saisie immobilière) du débiteur - le créancier récupère ensuite la fraction du prix de cession correspondant au montant de sa créance. C’est aussi le cas des droits de créance détenus par le débiteur contre un tiers - le créancier va alors directement se faire payer par le tiers concerné, par une saisie-attribution opérée sur la créance détenue par le débiteur contre le tiers.

 

Les obligations de faire ou de ne pas faire. Comme cela a été écrit, l’impossibilité d’exécution comme le caractère personnel de l’obligation peuvent s’opposer à son exécution forcée. Deux atténuations existent cependant. Pour les obligations de ne pas faire, l’ancien article 1143 du Code civil prévoyait que « le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l’engagement soit détruit ». Mais, cela ne signifie pas qu’il peut forcer le débiteur lui-même à détruire (atteinte à la liberté individuelle). Seulement, il doit solliciter auprès du juge le recours à un tiers pour procéder à cette destruction. C’est le cas de la fermeture d’un fonds de commerce ouvert en violation d’une obligation de non-concurrence. Pour les obligations de faire, l’ancien article 1144 du Code civil prévoyait que « le créancier peut aussi, en cas d’inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l’obligation aux dépens du débiteur. Celui-ci peut être condamné à faire l’avance des sommes nécessaires à cette exécution. » C’est ce qu’on appelle la faculté de remplacement, qui vaut notamment pour les obligations de livraison ou de travaux. Le créancier va ainsi aller acheter ailleurs les marchandises que son vendeur ne lui livre pas, faire réaliser les travaux par un autre entrepreneur, et le prix de ces prestations sera supporté par le débiteur. Elle ne vaut pas pour les contrats conclus intuitu personae : la personne du débiteur est alors irremplaçable (le cas de la prestation d’un artiste).

 

L’apport de la réforme. La réforme donne plus de poids à ces facultés d’exécution aux dépens du débiteur. Selon l’article 1222 du Code civil, « après mise en demeure, le créancier peut aussi, dans un délai et à un coût raisonnable, faire exécuter lui-même l’obligation ou, sur autorisation préalable du juge, détruire ce qui a été fait en violation de celle-ci. Il peut demander au débiteur le remboursement des sommes engagées à cette fin. » L’initiative dépend donc du seul créancier, sans passer par le contrôle préalable du juge, sauf l’hypothèse de la destruction.

 

Conditions pour l’exécution forcée. Les seules conditions admises pour parvenir à l’exécution forcée sont la mise en demeure du débiteur, un délai et un coût raisonnable. Le juge ne procédera à un contrôle qu’a posteriori. Toutefois, il convient de relever le risque que l’on se fasse à nouveau justice à soi-même, mais en phase avec le souci de faire prédominer l’exécution en nature et avec l’admission de la résolution unilatérale du contrat en cas de manquement grave. Si ces palliatifs ne sont pas possibles, alors le créancier fera reconnaître son dû d’une autre manière : l’exécution interviendra alors par équivalent, sous forme de dommages-intérêts compensatoires, l’obligation deviendra alors une obligation de somme d’argent, sujette aux mêmes voies d’exécution contre le débiteur précédemment envisagées en cas de défaillance de sa part.

 

Section 2. L’exécution forcée indirecte - l’astreinte

 

Définition et contours de l’astreinte. L’astreinte est traditionnellement définie comme « une mesure comminatoire de nature judiciaire qui permet d’exercer une pression financière sur le débiteur afin qu’il procède à l’exécution de la décision de justice exécutoire prononcée à son encontre et, pour ce faire, qu’il respecte l’obligation constatée dans ce titre. »[72] À tout le moins, elle constitue une mesure juridique souvent utilisée pour inciter une personne à respecter ses obligations. Ainsi, elle permet au juge de contraindre une partie à exécuter une obligation, en imposant des pénalités financières en cas de non-respect de celle-ci. C’est en ce sens qu’elle est considérée comme un instrument efficace pour garantir le respect des décisions de justice et/ou assurer l’effectivité des droits. À cet égard, on la présente comme une mesure de contrainte sur la personne ou une « voie indirecte et exceptionnelle d’exécution »[73] qui s’analyse en des mesures in rem[74]. D’origine prétorienne, l’astreinte a été définie par le jurislateur à l’article 33 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 abrogée. Aujourd’hui, son régime juridique est codifié aux articles L. 131-1 à 131-4 du CPCE. Certes, l’astreinte ne prend effet qu’à la date fixée par le juge dans la décision. Mais la sanction pécuniaire ne commence à courir qu’à partir du moment où la décision de justice qu’elle accompagne a été notifiée au fournisseur[75]. C’est dire que ce n’est pas la date de la décision qui compte, mais bien la date de sa notification. Dès lors, tant que le jugement n’a pas été notifié, l’astreinte ne peut commencer à courir[76]. Cependant, le juge peut faire prendre effet à l’astreinte dès le jour de son prononcé, si elle est assortie d’une décision qui est déjà exécutoire. L’astreinte, qui est un second moyen indirect, commun à toute obligation, constitue un moyen de pression d’ordre patrimonial, de nature à alourdir la dette finale du débiteur. Aussi, l’astreinte a un effet incitatif très puissant, pour peu que le montant fixé soit assez important. Elle frappe le débiteur là où ça fait mal, au portefeuille, elle le pousse à s’exécuter, par crainte que sa dette ne grossisse à l’excès.

 

L’astreinte conventionnelle. L’astreinte conventionnelle est une clause par laquelle les parties à un contrat prévoient qu’en cas d’inexécution, le débiteur s’obligera à payer une certaine somme par jour ou toute autre période de retard[77]. Ce n’est rien d’autre qu’une variété de clause pénale[78], puisqu’elle contribue à fixer forfaitairement le montant de la réparation du préjudice subi. La victime ne peut donc former ultérieurement une nouvelle demande en dommages-intérêts indépendamment de cette clause.

 

L’astreinte judiciaire. Elle procède non de la volonté des parties, mais du juge[79], qui prononce une peine accessoire de la condamnation principale à exécuter une obligation[80]. Concrètement, le juge fixe une somme d’argent à payer par le débiteur qui ne s’exécute pas, par période - jour, semaine, mois - de retard pour les obligations de sommes d’argent et de faire ou par infraction constatée pour les obligations de ne pas faire.

 

La liquidation de l’astreinte[81]. L’astreinte n’est jamais immédiatement exécutoire. Le créancier ne peut en réclamer le paiement au fur et à mesure de l’écoulement du temps - la liquidation de l’astreinte (fixation du montant définitivement mis à la charge du débiteur) interviendra une fois l’exécution opérée ou l’inexécution certaine.

 

L'astreinte provisoire et l’astreinte définitive. Il faut distinguer l’astreinte provisoire de l’astreinte définitive. L’astreinte provisoire signifie que le juge pourra toujours en réviser librement le montant, en modérant à la baisse son taux, lorsqu’il procède à la liquidation de l’astreinte. Le juge liquidateur devra ainsi tenir compte du comportement du débiteur, ce qui lui impose de motiver sa décision, contrairement à ce qui est prévu lors de la fixation initiale de l’astreinte. En revanche, l’astreinte définitive ne peut être prononcée qu’après une astreinte provisoire, généralement lorsque celle-ci échoue. Son taux ne peut alors plus être modifié - pour sa liquidation, le juge liquidateur sera tenu du montant de l’astreinte, qu’il ne pourra plus modifier.

 

CHAPITRE 2. LES MESURES CONSERVATOIRES

 

Mesures précédant l’inexécution de l’obligation. Il s’agit de mesures prises en amont de l’inexécution : un créancier peut avoir des raisons de craindre que son débiteur porte atteinte, consciemment ou non, à son droit de gage général en dilapidant ses biens, et ce, avant même qu’une inexécution ne soit constatée. Aux termes de l’article L. 111-1, al. 2, du Code de procédure civile d’exécution, « tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits. » Professeur, est-ce qu’on ne peut pas accompagner les dispositions françaises avec celles OHADA relatives à la procédure simplifiée de recouvrement des créances et voie d’exécution (articles 54 et s.).

 

Section 1. Les conditions des mesures conservatoires

 

Seule créance fondée dans son principe. Il n’est pas nécessaire que la créance soit liquide ni exigible. Aussi, il n’est pas nécessaire d’avoir un titre exécutoire. Les seules conditions sont posées par l’article L. 511-1 du Code de procédure civile d’exécution : une créance fondée dans son principe - il n’est pas nécessaire qu’elle soit certaine ; des circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement, par exemple, le débiteur s’est déjà montré défaillant à plusieurs reprises et sa situation financière semble précaire. On notera que le débiteur peut contester la mesure et demander son réexamen en arguant de la disparition des circonstances d’ouverture, notamment en fournissant une garantie de paiement[82].

 

Section 2. Les types de mesures conservatoires

 

Deux principales mesures conservatoires sont à relever

 

Saisies conservatoires. Elle vise les biens meubles corporels ou non du débiteur, y compris ses créances ou comptes bancaires. En pratique, ce dernier cas est le plus fréquent. La saisie conservatoire rend indisponible la créance saisie et la demande en paiement, après conversion en saisie-attribution, emporte par l'effet de la loi attribution immédiate de la créance saisie jusqu'à concurrence du montant de la créance du saisissant[83]. Elle frappe d’indisponibilité les biens visés, qui s’en trouvent donc bloqués entre les mains du débiteur. Pour se les approprier, le créancier devra procéder à une saisie-exécution, avec les conditions de l’exécution forcée, c’est-à-dire titre exécutoire plus une créance certaine, liquide et exigible.

 

Sûretés judiciaires[84]. Avec les saisies conservatoires, les sûretés négatives judiciaires forment le groupe des mesures conservatoires[85]. « Ces dernières ont une très grande importance pratique. Grâce à elles, le créancier peut protéger ses intérêts lorsque le recouvrement de l’une de ses créances lui paraît menacé. Deux voies lui sont alors offertes. »[86] La sûreté judiciaire vise certains biens précis du débiteur, traditionnellement immeuble et fonds de commerce, mais aussi les actions, parts sociales et valeurs mobilières qu’il détient dans son patrimoine. Le créancier jouit d’un droit privilégié, autrement dit le droit de préférence concernant les biens visés par la mesure, de nature à faciliter son paiement si les menaces qu’il craignait quant à la solvabilité du débiteur se concrétisent.

 

TITRE 2. LES MOYENS D’ACTION DU CRÉANCIER CONTRE LES TIERS

 

Trois mesures. Les garanties principales du créancier tiennent aux mesures diligentées contre son débiteur, qu’elles soient d’exécution ou conservatoires ; elles viseront toujours en tout état de cause les éléments de son patrimoine au titre de son droit de gage général. Mais l’efficacité de ce droit de gage général dépend totalement de ce qu’il y a dans le patrimoine du débiteur. Le législateur offre donc au créancier certaines actions qui lui permettent de surveiller l’administration de son patrimoine par le débiteur, actions qui ont pour point commun d’être exercées contre les tiers en lien avec ledit débiteur. Le créancier dispose ainsi de deux garanties générales d’exécution, deux moyens de sauvegarde de son droit de gage général[87] : l’action dite oblique le protège contre la négligence de son débiteur (Chapitre 1), l’action dite paulienne le protège contre la fraude de son débiteur (Chapitre 2). Mais, il faudra aussi évoquer l’action directe (Chapitre 3 en construction). 

 

CHAPITRE 1. L’ACTION OBLIQUE

 

Généralités. « Action oblique, indirecte, subrogatoire ou encore réflexe »[88], tels sont les termes utilisés pour désigner le mécanisme autrefois régi par l’ancien article 1166, aujourd’hui par le nouvel article 1341-1 du Code civil[89]. À tout le moins, le principe de l’action oblique était posé par l’ancien article 1166 du Code civil, immédiatement après la célèbre disposition consacrant l’effet relatif des conventions. Ce texte disposait que « néanmoins les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne. » Il l’est désormais en son article 1341-1 nouveau, aux termes duquel : « Lorsque la carence du débiteur dans l'exercice de ses droits et actions à caractère patrimonial compromet les droits de son créancier, celui-ci peut les exercer pour le compte de son débiteur, à l'exception de ceux qui sont exclusivement rattachés à sa personne. » C’est dire que l’action oblique[90] assure au créancier la possibilité d’exercer les droits de son débiteur contre le tiers, c’est-à-dire le débiteur de son débiteur. L'action oblique a « exclusivement pour cause et pour effet de sauvegarder son intérêt personnel en lui donnant le moyen d'assurer le paiement de sa créance. »[91] Lorsque le débiteur va mal, il sait que s’il gagne quelque chose, s’il obtient un paiement, s’il met en œuvre ses droits, ce n’est pas lui qui va en profiter mais plutôt ses propres créanciers, qui vont immédiatement s’en saisir. Il a donc tendance à se laisser aller et à ne pas exercer ses droits, en restant inerte. L’action oblique permet donc au créancier de vaincre cette inertie de son débiteur en exerçant les droits de son débiteur, à sa place. Toutefois, l’action n’est pas directe, mais oblique, car le créancier exerce bien les droits et actions du débiteur lui-même. Toute l’institution de l’action oblique repose sur une même problématique : d’un côté, préserver le créancier contre la carence de son débiteur, de l’autre, protéger le débiteur contre les immixtions injustifiées de son créancier, chacun étant normalement libre de gérer son patrimoine comme il l’entend. Tout est donc question d’équilibre entre ces deux considérations : protection du créancier versus liberté du débiteur. C’est en ce sens que la mesure est assimilée au dessaisissement du débiteur[92] de l’article L. 641-9, al. I du Code de commerce[93].

 

Section 1. Le domaine de l’action oblique

 

Généralités. L’action oblique s’applique à l’ensemble des droits et actions du débiteur. Au regard de l’ancien article 1166 du Code civil, les créanciers pouvaient exercer « tous les droits et actions de leur débiteur. » Il y a donc un principe de généralité, le texte visait les « droits et actions » de leur débiteur. À propos des droits[94], cela inclut notamment toutes les mesures conservatoires précédemment examinées, et plus généralement les mesures de sauvegarde du droit de gage général de son débiteur[95]. En ce qui concerne les actions, cela recouvre toutes les actions à caractère patrimonial, non seulement les actions en paiement, en dommages-intérêts ou en exécution forcée, mais encore les actions en nullité ou résolution d’un contrat, en revendication de la propriété d’un bien. Cela couvre également les saisies exécutoires, ainsi que les voies de recours. Le texte nouveau de l’article 1341-1 gagne en précision : sont seulement concernés les « droits et actions à caractère patrimonial. » Ainsi, le débiteur est libre de gérer son patrimoine[96], ce qui témoigne de l’équilibre évoqué précédemment. En effet, la liberté de gestion de son patrimoine par le débiteur est à prendre en considération, puisque le créancier ne peut pas tout se permettre. À tout le moins, le créancier ne peut pas véritablement exercer tous les droits de son débiteur, spécialement lorsque ceux-ci consistent en de simples facultés (vendre ou louer un bien). Le créancier peut juger que le débiteur n’agit pas de la manière la plus opportune (loyer trop peu élevé, locataire pas fiable...), mais il ne peut se substituer à lui à cette fin. Le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de son patrimoine, contrairement à ce qui peut se produire dans le cadre d’une procédure collective - la distinction s’opère donc entre les droits patrimoniaux déjà nés qui sont exposés à l’action oblique et les facultés du débiteur, qui impliquent un choix de sa part pour les faire naître et qui ne pourront faire l’objet d’une action oblique. Ainsi, le créancier exerçant les droits de son débiteur ne peut disposer de plus de droits que ce débiteur n'en a lui-même : lorsque le débiteur est dessaisi, par exemple, en cas de liquidation judiciaire, l'assiette de l'action oblique est donc réduite à peu de choses[97]. Aussi, dans la mesure où l’action oblique n’a pas pour effet de permettre au créancier poursuivant de se substituer au débiteur principal mais simplement de lui assurer la faculté d’exercer une action à sa place, le fruit de cette action demeurera dans le patrimoine du débiteur principal, gage commun de ses créanciers en vertu des articles 2284 et 2285 du Code civil. Ainsi, le créancier poursuivant sera placé à égalité avec les éventuels autres créanciers du débiteur principal pour être payé de sa créance. Et dans la mesure où le créancier n’exerce que les droits et les actions de son débiteur, le tiers poursuivi peut lui opposer tous les moyens de défense et toutes les exceptions qu'il aurait pu opposer à son propre créancier, le débiteur principal[98]. Certes, dit de la sorte, l’action oblique se présente comme un mécanisme intéressant. Mais, il n’est pas moins vrai, comme le souligne Antoine Hontebeyrie qu’elle est « largement concurrencée par les mesures conservatoires et la saisie-attribution sur le terrain des obligations de somme d’argent. »[99] De même, les droits d’option ou de préemption soulèvent des difficultés. Il s’agit de droits déjà nés mais en même temps soumis à une marge d’appréciation, importante pour leur exercice. La jurisprudence semble plutôt hostile à l’action oblique, ce qui apparaît assez logique : c’est l’idée de faire primer le principe sur l’exception en cas de doute.

 

Les droits et actions rattachés à la personne du débiteur[100]. C’est la limite résultant des termes mêmes de l’ancien article 1166 du Code civil, repris sur ce point à l’identique par le nouvel article 1341-1. Le texte de l’article 1341-1 du Code civil exclut clairement du domaine de l’action oblique tous les droits et actions à caractère extrapatrimonial. Cette règle est évidente, puisque l’action oblique cherche à préserver le droit de gage général du débiteur, donc son patrimoine, mais il ne faut pas oublier que certaines actions extrapatrimoniales ont malgré tout des conséquences pécuniaires à l’instar de l’action en réparation d’un préjudice moral. La précision de l’article 1341-1 est donc importante pour écarter du domaine de l’action oblique des actions fondées sur des appréciations éminemment personnelles et morales - il en est ainsi de l’action en divorce, de l’action attachée à un lien de filiation, de l’action pour atteinte à la vie privée, de l’action en réparation d’un préjudice moral, du droit de retrait de l’associé débiteur.

 

Une exclusion plus difficile à identifier est celle des actions patrimoniales, mais dont l’exercice est subordonné à une appréciation individuelle et morale, avec libre arbitre du débiteur - parfois, le Code est clair. Ainsi, l’article 1446 du Code civil interdit aux créanciers de former la demande de séparation judiciaire de biens entre époux - parfois, c’est moins simple (clause d’inaliénabilité stipulée au profit du donateur dans le cadre d’une donation parents-enfants, les enfants bénéficiant de la donation ne peuvent pas aliéner le bien donné) - le créancier du donataire peut-il demander au juge, à la place de son débiteur, l’autorisation d’aliéner le bien, sachant que cette autorisation est fondée sur l’article 900-1 du Code civil si un intérêt l’exige ? La jurisprudence l’a un temps admis, avant de revirer dans une position hostile, au nom des considérations personnelles et familiales inhérentes à la donation. Or, en sens inverse, la jurisprudence admet qu’une action en réduction de libéralités excessives quand la donation à des tiers dépasse la réserve héréditaire soit exercée par un créancier par voie oblique, alors même qu’elle s’inscrit dans un contexte familial tout aussi marqué. Toujours est-il que le créancier ne peut exercer par voie oblique les droits extrapatrimoniaux du débiteur, ses droits patrimoniaux insaisissables et ses droits patrimoniaux à caractère personnel[101].

 

Section 2. Les conditions de l’action oblique

 

Les conditions tenant au débiteur. Pour exercer l’action oblique, le créancier doit établir la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits[102], peu importe la cause, pourvu qu'elle compromette les intérêts du débiteur et, derrière lui, ceux du créancier[103]. Pour la Cour de cassation, « la carence du débiteur de la partie exerçant l'action oblique se trouve établie lorsqu'il ne justifie d'aucune diligence dans la réclamation de son dû. »[104] C'est dire, d'une part, qu'il suffit que le débiteur ait commencé à entreprendre certaines diligences dans la réclamation de son dû pour que l'action oblique soit privée de son fondement[105]. Mais aussi, d'autre part, que le créancier poursuivant n'ait pas d'autre preuve à rapporter que la simple absence d'action, nul n'est besoin d'établir l'insolvabilité du débiteur ou de caractériser davantage son comportement[106]. Si le débiteur agit, le créancier perd son intérêt à agir à sa place. Mais, le créancier n’a pas l’obligation de démontrer la carence fautive, ou prolongée : le simple constat objectif d’une absence d’action du débiteur ouvre la voie à l’exercice de l’action oblique. Cependant, l’action oblique ne doit pas être engagée de façon prématurée[107]. Mais il est difficile de mesurer le caractère prématuré ou non de l'action. Ainsi, aucune autorisation judiciaire d'agir n'est exigée[108]. La carence du débiteur est présumée et il revient au débiteur de prouver qu’il a exercé ses droits avec diligence. Cette présomption est logique car la preuve d’un fait négatif (le débiteur n’a pas agi) est par essence délicate à rapporter.

 

La mise en péril des droits du créancier. Était traditionnellement visée l’insolvabilité du débiteur, soit l’impossibilité pour le débiteur de payer au créancier ce qu’il lui doit - là encore, cette exigence est logique, sans quoi le paiement du créancier ne serait pas compromis, mais elle n’a en réalité de sens que pour les obligations monétaires. L’extension jurisprudentielle de l’action oblique en cas d’obligation non monétaire suppose alors une simple mise en péril de l’exercice du droit du créancier. C’est le cas par exemple d’un tenancier d’un débit de boissons qui agit par voie oblique contre un autre commerçant locataire ne respectant pas la destination des lieux loués - il exploitait un snack-bar et non des cabines de bains. L’action est donc exercée à la place du bailleur (ici, une commune)[109]. Or, la commune bailleresse ne se rendait pas elle-même insolvable en omettant de faire respecter la destination des lieux, mais sa carence mettait bien en péril le droit de son créancier locataire à jouir paisiblement de son bien - son débit de boissons était forcément moins rentable du fait de la concurrence exercée par l’autre commerçant. Le texte nouveau intègre cette extension qui exige simplement que l’inaction du débiteur « compromet les droits de son créancier » - l’action oblique n’est plus seulement un instrument de protection du droit de gage général, mais plus généralement un moyen de garantir la préservation des droits du créancier.

 

Les conditions tenant au créancier. Elles s’expliquent par la nature juridique intermédiaire de l’action oblique, à mi-chemin entre mesure conservatoire[110] et mesure d’exécution. Il ne s’agit pas d’une mesure d’exécution, les effets de l’action oblique se produisent dans le patrimoine du débiteur. Le créancier qui a agi ne récupère rien directement, il n’est donc pas nécessaire de détenir un titre exécutoire, à l’inverse de ce qu’on exige pour agir en exécution forcée. Mais, on est tout de même au-delà de la simple mesure conservatoire. L’action oblique visera bien à réintégrer définitivement certains éléments dans le patrimoine du débiteur, il est tout à fait logique qu’on la retrouve désormais à l’article 1341-1, juste après l’article 1341 sur le droit à l’exécution ; il est donc nécessaire de détenir une créance certaine, liquide et exigible, et pas seulement une créance fondée dans son principe. Ainsi, la Cour de cassation a jugé que, pour exercer l’action oblique contre l’assureur de la faute inexcusable de l’employeur, en paiement des indemnités et rentes complémentaires versées au salarié victime, la caisse de sécurité sociale devait établir que la créance de l’assuré était liquide et exigible[111]. Or, cette exigence n’est pas directement posée par le texte nouveau, mais cela pourrait s’expliquer par le domaine élargi de l’action, qui protège également les obligations non monétaires pour lesquelles la liquidité ne peut par hypothèse être exigée. Si l’on admet donc cette exigence, il est par ailleurs possible que ces caractères ne soient présents qu’au jour du jugement et non de l’action. Un créancier à terme ne peut donc a priori exercer l’action oblique, car le débiteur pourrait très bien être à nouveau solvable à échéance de la créance, mais la question demeure ouverte pour certains.

 

Section 3. Les effets de l’action oblique

 

Effet principal. L’effet principal de l’action oblique est de gonfler le patrimoine du débiteur qui a négligé d’exercer ses droits, de manière à garantir le paiement du créancier demandeur. Il s’agit d’un point commun à beaucoup de notions de régime général des obligations, susceptible d’affecter le sort de trois séries de personnes distinctes, en l’occurrence le tiers poursuivi, c’est-à-dire le débiteur du débiteur négligent, le débiteur négligent et les autres créanciers du débiteur négligent.

 

Les effets à l’égard du tiers poursuivi. Le créancier agissant par voie oblique n’exerce pas ses propres droits[112], mais exerce les droits de son propre débiteur, à la place de ce dernier, tout se passe comme si le débiteur agissait lui-même. La conséquence principale, c’est l’opposabilité des exceptions - le tiers poursuivi peut opposer au créancier agissant tous les moyens de défense qu’il pourrait opposer au débiteur. Le tiers poursuivi pourrait refuser de payer le débiteur parce que la dette est prescrite, il pourra invoquer ce même argument pour refuser de payer le créancier agissant par voie oblique, puisqu’il ne fait qu’exercer l’action de son débiteur.

 

Pour quelle raison la situation du tiers changerait et serait aggravée, sous prétexte que ce n’est pas son créancier qui agit contre lui, mais le créancier de son créancier agissant par voie oblique ? Il n’a pas à souffrir de la carence de son créancier à agir contre lui. Aussi, on note l’application des règles procédurales dont le sous-débiteur pouvait se prévaloir à l’égard du débiteur principal : application possible d’une clause compromissoire[113] éventuellement contenue dans le contrat entre débiteur principal et sous-débiteur ; application des règles de compétence juridictionnelle à l’égard du sous-débiteur.

 

Les effets à l’égard du débiteur négligent. Le créancier exerce les seuls droits du débiteur négligent, il les exerce « pour le compte de son débiteur », mais en aucun cas « en son nom. » Ainsi, la première conséquence est que l’action oblique n’a pas pour effet de dessaisir le débiteur négligent. Le débiteur négligent peut donc à tout moment reprendre la main et décider de l’exercer par lui-même. De même, le débiteur négligent peut conclure une transaction avec le tiers poursuivi, convention mettant un terme au litige moyennant des concessions réciproques; celle-ci sera alors naturellement opposable au créancier exerçant l’action oblique.

 

Quid de l’opposabilité au débiteur négligent du jugement rendu à la suite de l’action oblique ? Elle est écartée puisque l’autorité de la chose jugée est relative ; or, le débiteur n’était pas partie à l’instance. Toutefois, en général, le créancier met en cause dans l’instance le débiteur négligent, afin d’obtenir immédiatement un titre exécutoire contre le débiteur négligent - le jugement devient alors naturellement opposable au débiteur négligent.

 

Les effets à l’égard des autres créanciers du débiteur négligent. En cas de succès, le produit de l’action réintègre le patrimoine du seul débiteur (action « pour le compte de son débiteur »), et non celui du créancier demandeur. Car l’action est exercée par le créancier pour le compte du débiteur, la conséquence étant que le créancier n’en profite pas directement ; tout se passe comme si le débiteur avait lui-même exercé ses droits. Puisque le patrimoine du débiteur est enrichi, tous les autres créanciers peuvent alors faire valoir leurs droits sur ces biens - comme les valeurs réintègrent le patrimoine du débiteur, elles font partie du gage général de l’ensemble des créanciers. Les effets de l’action oblique sont donc collectifs. Le créancier demandeur doit partager le produit de l’action oblique avec les autres créanciers ; le créancier demandeur pourra même être primé par eux s’ils ont un privilège. Toutefois, il convient de relever deux observations : si le créancier ne retire donc directement aucun avantage de l’action oblique, il peut tout de même intenter une action sur les valeurs qui ont réintégré le patrimoine du débiteur - action en paiement contre le débiteur pouvant être exercée en même temps que l’action oblique. C’est très fréquemment le cas. Cependant, cela lui offre seulement un titre exécutoire contre le débiteur, et non un droit de prélèvement direct sur les valeurs ainsi réintégrées. Mais il s’agit d’une action en paiement juridiquement distincte de l’action oblique - comme elle est dirigée contre le débiteur, il faudra le mettre en cause dans l’instance de l’action oblique. Cependant, comme le souligne le Professeur Antoine Hontebeyrie, l’action oblique est d’une grande faiblesse[114]. A tout le moins, celui qui agit et qui en supporte les charges n’en tire aucun privilège, ce qui est de nature à dissuader les créanciers d’exercer l’action oblique au profit d’autrui (rappr. action sociale ut singuli en droit des sociétés). Néanmoins, cela vaut avant tout quand la créance en cause est une créance de somme d’argent, au titre d’une action oblique en paiement. Cela vaut en revanche beaucoup moins quand il s’agit de lutter contre la simple mise en péril du droit de créance (extension jurisprudentielle de l’action oblique, au-delà de la seule insolvabilité du débiteur). En pratique, l’action oblique est donc largement négligée au profit de la saisie-attribution[115], qui permet au créancier demandeur d’obtenir un droit exclusif et immédiat sur la créance détenue par le débiteur négligent[116], sans concours avec les autres créanciers[117]. Toutefois, certaines conditions[118]  doivent être respectées telles que: créance certaine, liquide et exigible comme pour l’action oblique a priori, même si des doutes existent depuis la réforme - mais la créance doit être constatée dans un titre exécutoire ; à défaut d’un tel titre, la saisie conservatoire qui suppose seulement des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d’un principe certain de créance est toutefois toujours largement ouverte au créancier, avec une grande efficacité.

 

Incidence de la réforme. Certains projets de réforme envisageaient d’instituer au profit du créancier demandeur un droit de prélèvement sur les sommes rentrant dans le patrimoine du débiteur à la suite de l’action. Mais le texte nouveau ne reprend pas cette innovation à l’article 1341-1 car il peut y avoir un risque de concurrence avec les voies d’exécution déjà évoquées. Cependant, cela doit être relativisé car le créancier agissant dispose quand même d’une information privilégiée par rapport aux autres créanciers pour saisir les valeurs correspondantes.

 

CHAPITRE 2. L’ACTION PAULIENNE

 

Généralités. Plus qu'une mesure conservatoire, moins qu'une mesure d'exécution, l'action paulienne[119] constitue une sorte de voie médiane. D'où certaines interrogations à propos des caractères que doit réunir la créance. Mais, à l’instar de l’action oblique, l’action paulienne est fondamentale pour un créancier souhaitant préserver son droit de gage général. C’est pourquoi on dit d’elle qu’elle complète les articles 2284 et 2285 du Code civil. Toutefois, si l’action oblique vise à sanctionner la négligence du débiteur, l’action paulienne, en revanche, est, en droit privé, la sanction de la fraude, dite pour cette raison fraude paulienne[120]. Ainsi, comme l’a souligné la Cour de cassation en 1986, l'action oblique et l'action paulienne sont incompatibles et ne peuvent être exercées en même temps[121]. Cependant, ces deux actions peuvent se succéder[122].

 

L’action paulienne donne donc au créancier un moyen de se protéger de la fraude du débiteur[123]. Tel est donc le cœur de l’action paulienne : la fraude[124]. L’action paulienne va permettre au créancier de faire déclarer inopposables à son égard les actes frauduleux accomplis par le débiteur, il pourra faire comme si cet acte n’existait pas, si tel est son intérêt, et donc saisir les valeurs transférées frauduleusement dans un autre patrimoine. Le principe de l’action paulienne était posé par l’ancien article 1167 du Code civil, en son alinéa 1^er. Depuis la réforme de 2016, il est posé au nouvel article 1342-1 du Code civil. Aussi, contrairement à l’action oblique, l’action paulienne est une action personnelle du créancier contre le tiers ayant traité avec son débiteur ; généralement, ce dernier est également mis en cause. Ceci a pour résultat de déclarer l’acte frauduleux inopposable au créancier, et donc, de remettre les choses en l’état à son égard. En ce sens, l’action paulienne ressemble, dans ses effets, à une action en nullité. Cependant, alors que la nullité d'un acte (même relative) opère erga omnes, à l'égard de tous, l'inopposabilité d'un acte n'opère qu'à l'égard de celui qui en bénéficie. Par ailleurs, il est possible de faire le rapprochement entre l’action paulienne et une action en revendication. Toutefois, l’action en revendication est une action réelle tandis que l’action paulienne est une action personnelle fondée sur la créance dont dispose le poursuivant sur le débiteur soupçonné de fraude. Ainsi, le tiers complice ne peut opposer la possession de l’article 2276 du Code civil en matière mobilière, ni l’usucapion abrégée de dix ans de l'article 2272, alinéa 2, en matière immobilière[125]. En outre, il convient de relever que l’action paulienne n’est pas une simple action en réparation[126]. De même, elle n’est pas non plus assimilable à une action en déclaration de simulation, car si l’action en déclaration de simulation vise à éradiquer une situation fictive, l'action paulienne, en revanche, vise à mettre fin à une situation réelle[127].

 

Dans le même sillage, il convient de distinguer l’action paulienne d’autres actions plus spécifiques fondées sur la fraude, à l’instar des actions pouvant aboutir aux nullités de la période suspecte[128] ou à l'annulation de certains actes effectués par un époux en fraude des droits de son conjoint[129]. Mais l’action paulienne demeure ouverte même lorsque le législateur a conféré au créancier une protection spéciale par le truchement d’un droit d’opposition[130]. Aussi, il est intéressant de relever que le législateur pénal s’est inspiré de l’action paulienne, soucieuse de protéger le créancier.  Ainsi, depuis la loi n° 83-608 du 8 juillet 1983 (JO 9 juillet), il existe en droit pénal français un délit d’organisation ou d’aggravation frauduleuse de l’insolvabilité consacré à l’article 314-7 du Code pénal[131]. Toutefois, cette incrimination ne présente que peu d’utilité en droit des contrats, car elle ne sanctionne que les actes frauduleux accomplis par le débiteur « en vue de se soustraire à l'exécution d'une condamnation de nature patrimoniale prononcée par une juridiction répressive ou, en matière délictuelle, quasi délictuelle ou d'aliments, prononcée par une juridiction civile. » En matière contractuelle, l'action paulienne n'a donc pas souffert de concurrence de la part de ce texte.

 

Section 1. Le domaine de l’action paulienne

 

Le principe : l’application aux actes juridiques. L’action paulienne s’applique, pour les créanciers, aux « actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits » (ancien article 1167 et nouvel article 1341-2). Il faut donc une fraude[132], laquelle suppose une manifestation de volonté - tous les actes juridiques sont, semble-t-il, visés par le texte, et sont donc susceptibles d’être remis en cause sur le terrain de l’action paulienne, il en va ainsi des actes unilatéraux comme des contrats, des actes à titre gratuit comme des actes à titre onéreux.

 

Hypothèse pratique relativement courante. Un débiteur insolvable, risquant donc une procédure de traitement de ses difficultés, en tant que particulier (procédures de surendettement) ou exploitant d’une entreprise (procédures collectives). Face au risque de saisie générale de ses biens en cas de liquidation, il peut souhaiter les mettre à l’abri en les affectant à des proches (famille, amis) ou à un autre patrimoine, en les sortant du droit de gage général de ses créanciers en fraude de leurs droits[133].

 

Les termes de l’article 1342-1 du Code civil sont largement repris dans le nouveau texte : « Le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits, à charge d'établir, s'il s'agit d'un acte à titre onéreux, que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude », moyennant quelques précisions bienvenues : inopposabilité, connaissance de la fraude par le tiers cocontractant en cas d’acte à titre onéreux. Les conditions et effets avaient été jusqu’à présent largement précisés par la jurisprudence.

 

Les limites : les actes relatifs à des droits extrapatrimoniaux. À l’instar de l’action oblique, cette exclusion des droits extrapatrimoniaux est tout aussi légitime. À défaut, on aurait une ingérence inacceptable des créanciers dans l’accomplissement de tels actes, dont la passation est fondée sur des appréciations éminemment personnelles et morales.

 

Le partage. L’ancien article 1167 et son alinéa 2, à propos de l’exclusion du partage, concerne aussi bien la dissolution du régime matrimonial (quand un divorce est prononcé entre époux et qu’il faut répartir leurs biens) que la succession (quand un décès intervient et qu’il faut répartir les biens entre les héritiers) ; dans ces deux hypothèses, il y avait indivision, donc propriété commune d’un ensemble de biens. Avec le partage, chaque copropriétaire récupère seul une partie des biens - acte pourtant très dangereux pour le créancier car il suffit d’attribuer au débiteur un lot moins important en trichant sur la valeur des biens ou encore de lui attribuer des biens très faciles à dissimuler. Le législateur veut assurer la stabilité de ces partages à vocation familiale pour prévenir les risques de fraude. Il permet cependant des palliatifs spéciaux dans le droit des régimes matrimoniaux et des successions : droit d’opposition des créanciers à titre préventif au moment du partage. Il faut noter sur ce point que l’article 1341-2 nouveau n’a pas maintenu l’exclusion expresse de l’alinéa 2 de l’article 1167. L’action paulienne serait-elle désormais ouverte en matière de partage ? La réponse affirmative apparaît cependant peu probable, car l’article 882 du Code civil prévoyant la procédure particulière à suivre en la matière est toujours applicable à propos du droit d’opposition des créanciers du copartageant.

 

Les jugements : exclusion a priori étonnante. Un jugement pourrait tout à fait être obtenu par fraude. Il suffit que les parties se mettent d’accord pour mentir au juge, sans que le juge s’en aperçoive - exclusion cependant liée à l’ouverture d’une voie de recours spécifique, tierce-opposition, au bénéfice des tiers non-parties à un jugement susceptible de porter atteinte à leurs droits (article 582 et s. CPC).

 

Section 2. Les conditions de l’action paulienne

 

Beaucoup d’actes sont donc susceptibles d’être attaqués par la voie de l’action paulienne, mais encore faut-il qu’ils revêtent certains caractères, pour éviter la contestation d’un nombre excessif d’opérations et la remise en cause du principe de libre gestion de son patrimoine.

 

1. Les conditions tenant à la créance

 

L’action paulienne est distincte d’une mesure d’exécution, en ce sens qu’il n’est pas nécessaire de justifier de la détention d’un titre exécutoire. Seul l’établissement de sa qualité de créancier suffit pour pouvoir agir, contrairement à l’action oblique. À tout le moins, parmi les conditions « primaires » de l’exercice d’une action paulienne, il convient de relever la qualité de créancier. C’est dire que toute personne qui entend attaquer un acte pour fraude à ses droits doit démontrer sa qualité de créancier[134]. En revanche, cette seule qualité suffit, de sorte que tout créancier, même chirographaire, soit en droit de se prévaloir de l'article 1341-2 du Code civil. La Cour du Quai de l’Horloge a ainsi clairement affirmé que « l'exercice de l'action paulienne n'est pas subordonné à la constitution de sûretés antérieurement à l'acte d'appauvrissement du débiteur, à supposer même que celle-ci fût possible »[135]. Bien entendu, l'action paulienne peut également être mise en œuvre par des créanciers titulaires de sûretés ou auxquels le débiteur propose l'octroi d'une garantie[136]. L'action paulienne, à l'inverse, n'est pas ouverte aux parties au contrat litigieux ni à leurs ayants cause.

 

L’exigence d’antériorité de la créance par rapport à l’acte attaqué. Si le créancier n’est devenu créancier qu’après l’acte frauduleux, il ne peut pas arguer d’une fraude directe à son encontre, à un moment où la créance n’existait pas, le créancier a alors traité avec un débiteur déjà appauvri. Il n’y a donc pas de préjudice particulier - tant pis pour lui s’il ne peut ensuite obtenir paiement, il aurait dû se montrer plus vigilant. L’antériorité de la créance doit donc être constatée avant l’acte litigieux : pas seulement avant l’action. Il faut cependant noter une exception si l’acte a été passé spécialement en prévision frauduleuse de la naissance de la créance. L’exemple d’une donation précédant un acte délictueux comme des pratiques fiscales irrégulières : le donateur sait déjà qu’il sera débiteur de sa victime (comme le fisc)[137], et vide dans cette perspective son patrimoine. La preuve de l’antériorité doit être rapportée par le créancier demandeur, par tous moyens.

 

L’exigence d’un principe certain de créance. De prime abord, comme pour l’action oblique, la créance devrait revêtir ses caractères classiques : certaine, liquide et exigible, et ce, dès le moment de l’acte attaqué, sans quoi la fraude dirigée à son encontre ne serait pas certaine. En réalité, seul est exigé un principe certain de créance au moment de l’acte attaqué, comme pour solliciter une mesure conservatoire, signification de « principe certain » de créance. Cette notion est distincte d’une créance certaine. Une créance peut être certaine dans son principe mais être dans le même temps contestée en justice, on a alors un principe certain de créance mais une créance incertaine. C’est la situation de la caution qui s’engage à payer à la place d’un débiteur défaillant, au moment de la conclusion du cautionnement. L’existence même de la créance contre la caution n’est pas certaine, puisqu’elle dépend de la défaillance du débiteur, mais au moment de la conclusion du cautionnement, le principe de créance est dans le même temps bien certain. La vocation de la caution à payer le créancier garanti en cas de défaillance du débiteur est acquise dans la mesure où la caution qui vide son patrimoine avant d’être actionnée en paiement par le créancier peut donc être exposée à une action paulienne[138]. La solution est a priori étendue aux créances à terme et conditionnelles. Dans les deux cas, le principe même de la créance est acquis par l’engagement définitif du débiteur, même si son exigibilité, voire sa certitude, ne sont pas acquises

 

Fondement. Comme l’action oblique, l’action paulienne n’est pas une simple mesure conservatoire, elle est orientée vers des mesures d’exécution. Il en faut donc davantage pour admettre l’exercice de l’action, pour éviter la remise en cause trop fréquente des actes passés par le débiteur. Mais, en la matière, on peut noter une évolution. Une jurisprudence relativement récente[139] exige toujours que la créance soit certaine lors de l’exercice de l’action ; le fisc dont la créance est contestée en justice, surtout devant le juge administratif, ne peut donc exercer l’action paulienne contre une donation-partage opérée par le contribuable concerné tant que le sort de la créance fiscale n’aura pas été tranché par le juge administratif. En revanche, un autre arrêt[140] semble ne plus exiger que la créance soit liquide ni exigible au moment de l’action, les effets de l’action paulienne seraient donc reportés lorsque la créance revêt tous ces caractères. On ne note aucune précision dans le texte de réforme, la jurisprudence ci-dessus devrait dès lors perdurer.

 

2. Les conditions tenant à l’acte du débiteur

 

Idée générale. L’acte doit être la source d’un préjudice pour le créancier ; à défaut, c’est le principe de libre gestion de son patrimoine par le débiteur qui doit prédominer. L’acte doit être un acte d’appauvrissement, c’est-à-dire un acte qui fait sortir un bien du patrimoine du débiteur sans contrepartie, ou sans contrepartie suffisante. L’actif du débiteur voit donc sa valeur diminuer. Le terrain privilégié est les actes à titre gratuit. Toutes les aliénations sans contrepartie sont bien entendu suspectes, mais les actes à titre onéreux peuvent également être attaqués quand leurs termes semblent anormaux. On peut évoquer par exemple la vente à prix modique où le vendeur ne perçoit pas le juste prix du bien qu’il aliène. En dehors des aliénations, peut-on aussi relever tous les actes faiblement rentables pour le débiteur, comme   le bail de longue durée à loyer réduit. Cela peut être un bail classique, mais encore un bail rural emphytéotique, ou un bail à construction (bail de longue durée à loyer faible, en contrepartie de l’acquisition par le bailleur des améliorations ou constructions au terme du bail).

 

Extension de la notion d’acte « d’appauvrissement ». Cela recouvre d’abord tous les actes qui, tout en étant conclus à des conditions normales, diminuent les chances de paiement du créancier. Ils induisent la modification de la consistance du patrimoine : on substitue à des biens aisément saisissables soit des valeurs faciles à dissimuler comme un immeuble contre des liquidités, soit des valeurs difficiles à appréhender. C’est vrai qu’il n’y a pas appauvrissement au sens strict. Néanmoins, il reste que le créancier sera dans une situation plus inconfortable. Tel est aussi le cas de l’apport d’un immeuble à une société[141] où il n’y a pas d’appauvrissement, en ce sens que le débiteur reçoit des parts sociales dont la valeur correspond (normalement) à celle de son apport : au lieu de saisir l’immeuble, le créancier pourrait se reporter sur les parts. Mais les chances de paiement du créancier n’en demeurent pas moins réduites. Il trouve à l’actif du débiteur des parts sociales dont la valeur dépend de celle de la société (éventuellement en pertes) et que la cessibilité est rarement libre (procédures légales ou statutaires d’agrément). Cela recouvre ensuite certains paiements de dettes. A priori, il n’y a pas d’appauvrissement - il y a certes un actif de moins dans le patrimoine du débiteur, la somme qui a permis le paiement, mais il y a aussi une dette de moins, puisque précisément la dette est éteinte ; le paiement est donc en principe un acte neutre pour le débiteur. Le créancier payé est ainsi privilégié par rapport aux autres créanciers, mais ce n’est là rien d’autre que la règle du paiement au prix de la course. Le paiement peut tout de même être attaqué s’il est anormal. Ce qui constitue alors une forme détournée d’appauvrissement pour le débiteur :  si le débiteur paie avant le terme, il n’aurait normalement pas dû payer à cette date, on pourra attaquer ce paiement ; si le débiteur réalise une dation en paiement (paiement par un autre moyen que ce qui était prévu à l’origine, propriété d’un bien plutôt qu’une somme d’argent), il n’aurait normalement pas dû payer par ce mode, on pourra encore attaquer ce paiement, car anormal.

 

Un acte source d’insolvabilité. L’acte attaqué doit en principe causer ou aggraver l’insolvabilité du débiteur ; à défaut, aucune fraude n’est à reprocher au débiteur, au nom du principe de libre gestion de son patrimoine. L’insolvabilité doit perdurer au moment de l’exercice de l’action. C’est ainsi qu’on peut caractériser l’intérêt à agir du créancier. De fait, si le débiteur n’est pas insolvable, l’acte d’appauvrissement ne lèse pas spécialement le créancier, qui jouit de son droit de gage général sur son patrimoine. Toutefois, une dérogation moderne est apportée par la jurisprudence, tenant à l’acte rendant moins efficaces les droits du créancier, et elle concerne les créanciers dotés d’un droit particulier vis-à-vis de son débiteur, par exemple une hypothèque sur l’un de ses biens - le créancier peut être payé par préférence sur la valeur de ce bien. Il y a un problème si cette valeur est affectée par les actes du débiteur, qui loue par exemple le bien sur une longue durée : le bien se vendra moins bien, ce qui affectera la position du créancier, moins facilement payé. Cette dérogation témoigne d’un changement de physionomie de l’action paulienne. Elle protégeait traditionnellement le droit de gage général du créancier ; elle protège ici un droit particulier du créancier, ce qui est contesté.  

 

L’exigence d’une fraude. Il faut donc forcément une fraude commise par le débiteur, accompagnée le cas échéant de celle du tiers contractant de ce dernier.

 

La fraude du débiteur.À propos de la notion de fraude, l’ancien article 1167 du Code civil n’apportait aucune précision. Il en est de même du nouvel article 1341-2 du Code civil, notons toutefois qu’il s’agit là d’une fraude aux droits d’autrui, et non d’une fraude à la loi. En principe, il faudrait une intention de nuire au créancier de la part du débiteur - celui-ci fait exprès de se rendre insolvable[142] pour ne pas payer son créancier, ou à tout le moins de rendre plus délicate sa position à son égard. Au regard de la jurisprudence, la fraude serait caractérisée par la simple conscience de causer un préjudice au créancier. À tout le moins, la fraude paulienne est envisagée comme une atteinte au gage général des créanciers. Précisément, « le débiteur qui se rend coupable de fraude paulienne ne refuse pas d’exécuter son obligation mais crée, au moyen d’un acte a priori licite, une situation juridique qui rend cette exécution impossible, ou tout du moins difficile. »[143] L’existence et plus encore la preuve d’une fraude constituent le point de départ de l’engagement d’une éventuelle action paulienne : « La fraude paulienne donne naissance à un droit de critique au profit du créancier et caractérise la méconnaissance d’un devoir d’abstention de la part du débiteur et, le cas échéant, de celui qui s’est associé (...). »[144] « Précisément, la fraude ne peut être accomplie qu’au moyen d’un acte juridique. C’est donc plus généralement la conclusion d’un acte juridique en méconnaissance du droit du créancier qui caractérise la fraude, plutôt que l’implication d’un tiers ; même si cette hypothèse est la plus fréquente. »[145] Il suffit donc d’établir la connaissance de l’atteinte causée au créancier, ou à tout le moins que le débiteur ne pouvait légitimement ignorer cette atteinte. La preuve peut être rapportée par tous moyens et elle est assez aisée à rapporter. C’est traditionnellement au créancier qu’il revient la charge de démontrer, par tous moyens, que la fraude conduit à l'insolvabilité totale ou partielle du débiteur[146]. Cette condition d’insolvabilité du débiteur doit en principe être remplie « à la fois au moment de l'acte contesté, faute de quoi il n'y a pas de fraude, et au moment de l'exercice de l'action, faute de quoi il n'y a pas d'intérêt à agir. »[147] Cependant, des nuances peuvent apparaître. S'agissant de la preuve de l'insolvabilité au jour de l'acte litigieux, il est nécessaire mais suffisant que le créancier démontre l'insolvabilité « au moins apparente » du débiteur[148]. Quant à l'appréciation de la condition d'insolvabilité au jour de l'instance, on s'est demandé en doctrine s'il ne serait pas logique d'imposer au débiteur la preuve contraire de sa capacité à régler la dette[149]. Une jurisprudence s'est orientée dans cette direction[150]. Mais les conditions objectives de la fraude seront généralement suffisantes.

 

La fraude du tiers. L’idée générale est celle d’un acte attaqué passé nécessairement avec un tiers, qui a bénéficié des faveurs consenties par le débiteur. Exige-t-on la complicité du tiers ? Pour la jurisprudence, il convient de distinguer un acte à titre gratuit (pas d’exigence de complicité, le tiers subira donc toujours les effets de l’action paulienne si ses conditions sont réunies) d'un acte à titre onéreux (exigence d’une complicité, le tiers doit donc avoir connaissance de la fraude commise par le débiteur). Dans l’hypothèse d’un acte à titre gratuit, il n’y aura qu’une simple perte d’un gain pour le tiers, qui n’est pas spécialement lésé par l’action. En revanche, en cas d’acte à titre onéreux, il conviendra de relever le risque d’une véritable perte sèche pour le tiers, qui doit restituer la valeur transférée, sans généralement pouvoir récupérer la contrepartie (du fait de l’insolvabilité du débiteur), sa bonne foi doit donc être présumée[151].

 

L’inopposabilité de l’acte frauduleux. L’inopposabilité de l’acte au créancier constitue la principale conséquence de l’exercice d’une action paulienne. Et sur ce point, un rapprochement peut être fait avec le dessaisissement du débiteur de l’article L. 641-9, al. I du Code de commerce. En effet, l’article susvisé prévoit un dessaisissement de plein droit du débiteur soumis à une procédure de liquidation judiciaire. En d’autres termes, dès l’ouverture de la liquidation judiciaire, le débiteur est dessaisi de l’administration de son patrimoine, il ne peut donc exercer que ses droits propres. Ainsi, toute action et tout droit ayant une dimension patrimoniale et exercés par le débiteur en méconnaissance des règles du dessaisissement sont en principe inopposables à la procédure de liquidation judiciaire. Aussi, à l’instar de l’action paulienne et même de l’action oblique, le dessaisissement vise à protéger, préserver et reconstituer le gage commun des créanciers. C’est pourquoi une doctrine a soutenu que les droits propres du débiteur sont des droits extrapatrimoniaux, dans la mesure où le dessaisissement a une dimension patrimoniale. Mais le contraire a été soutenu.

 

Revenons à l’action paulienne, il convient de relever que l’action passée en fraude est privée d’effet à l’égard du créancier qui exerce l’action paulienne. Cette sanction est distincte de celle observée dans le cas de l’action oblique, qui sanctionne une carence, donc une absence d’acte. Toutefois, l’inopposabilité de l’acte passé en fraude au créancier ne renvoie pas à la nullité, qui emporte privation des effets erga omnes à l’égard de tous. Au contraire, l’inopposabilité emporte cet effet à l’égard du seul créancier demandeur, car l’action paulienne est une action personnelle. Ainsi, quand bien même l’acte passé en fraude est inopposable au créancier poursuivant, il demeure valide dans les rapports entre les parties et au regard de tous les autres tiers. Si l’acte est une aliénation, du point de vue des tiers, le bien est sorti du patrimoine du débiteur, pour les tiers et notamment les autres créanciers. Il n’est plus un élément de leur droit de gage général. Il y a ainsi une paralysie de l’acte du point de vue du créancier demandeur : si l’acte est une aliénation, celui-ci peut faire comme si le bien n’était pas sorti du patrimoine de son débiteur. Pour le créancier demandeur, le bien est donc toujours un élément de son droit de gage général. Par ailleurs, en comparaison avec l’action oblique, il est possible de relever que, pour l’action oblique, les effets étaient collectifs, tous les créanciers profitaient du succès de l’action, par l’accroissement du patrimoine du débiteur, d’où sa faiblesse congénitale. Pour l’action paulienne, les effets sont individuels, seul le créancier demandeur profite de son succès. Il est le seul qui pourra saisir le bien concerné, d’où son intérêt particulier. En outre, l’action paulienne sanctionne une fraude à l’égard d’un créancier donné, et non de tous les créanciers. Ceci explique la nécessité de l’antériorité de la créance par rapport à l’acte litigieux. Il est donc logique de prononcer l’inopposabilité et non la nullité, qui profiterait à tous les créanciers du débiteur par la réintégration du bien dans son patrimoine.

 

La portée de l’inopposabilité. L’inopposabilité a donc un effet relatif (formulation très claire du nouvel article 1341-2) : « le créancier peut aussi agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposables à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits... » Il faut tout de même établir une distinction selon les personnes intéressées : Rapports entre le créancier et le tiers défendeur. En principe, le créancier peut donc ignorer l’acte frauduleux. Ainsi, si le débiteur avait cédé le bien au tiers, le créancier pourra ignorer cette aliénation, et faire comme si le bien était toujours dans le patrimoine de son débiteur. Il pourra donc procéder à une saisie de ce bien et se payer sur le prix de vente et le reliquat est reversé au tiers acquéreur, puisque l’acte n’est pas nul, ou se faire directement payer par le tiers si celui-ci souhaite le conserver. Toutefois, si le bien a été par la suite transmis par le tiers défendeur à une autre personne, cette dernière est protégée de l’action paulienne, sauf à l’avoir acquise à titre gratuit ou de mauvaise foi. Le créancier a alors droit à une restitution en valeur du bien auprès du tiers défendeur, ou pourra agir contre lui en responsabilité civile. Seulement, il subira la concurrence des autres créanciers du tiers défendeur.

 

Rapports entre le débiteur et le tiers défendeur. L’acte litigieux reste valable entre débiteur et tiers défendeur. Concrètement, l’acte subsiste pour tout ce qui excède l’intérêt du créancier demandeur, sans profit possible pour le débiteur : s’il reste de l’argent après saisie et paiement du créancier, c’est-à-dire si la valeur du bien saisi excède celle de la créance, c’est le tiers qui récupérera le reliquat, et pas le débiteur. Le tiers a aussi un recours contre le débiteur en raison de son éviction ; il a perdu le bien saisi par le créancier, mais ce recours est évidemment illusoire en raison de l’insolvabilité du débiteur.

 

 

[1] P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t.XIII, vol. 14, Réimpression de l’édition 1827, Osnabrück, Otto Zeller, 1827 sous l’article 1166.

[2] Voir en ce sens : M. Julienne, Régime général des obligations, 5^ème éd., LGDJ, 2024 ; A.-M. Galliou-Scanvion, L’essentiel du régime général des obligations, 7^ème éd., Guallino, 2023 ; V. Forti, Régime général des obligations, 2^ème éd., Bruyalnt, 2023 ; F. Jérôme, Traité de droit. Les obligations, régime général, 6^ème éd., Economica, 2022.

[3] Voir en ce sens : D. Houtcieff, Droit des contrats 2025, 9^ème éd., Bruylant, 2024 ; CH. Lachièze, Droit des contrats, 6^ème éd., Ellipses, 2024 ; Ph. Delebecque, et F.-J. Pansier, Droit des obligations. Contrat et quasi-contrat, 9^ème éd., LexisNexis, 2024 ; J. Dechepy-Tellier, et J. Guillaume, Le droit des contrats en schéma, 4^ème éd., Ellipses, 2023.

[4] Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Pour une analyse de cette réforme : Analyse des principales innovations de l'Ordonnance du 10 février 2016, LexisNexis, 2016 ; La réforme du droit des contrats : du projet à l'ordonnance, (dir.) Association Henri Capitant, Dalloz, 2016 ; Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016.

[5] Le nouveau régime général des obligations (dir.) V. Forti et L. Andreux, Dalloz, 2016. Voir aussi : A. Benabent, « Application dans le temps de la loi de ratification de la réforme des contrats », Recueil Dalloz, 2018, p. 1024.

[6] L’obligation est définie comme un lien de droit entre deux personnes, un créancier et un débiteur. Elle donne ainsi naissance à un droit personnel, aussi appelé « droit de créance », dont peut se prévaloir le créancier pour exiger de son débiteur l’exécution de l’obligation à laquelle il est tenu. Ainsi, le débiteur devra en répondre sur son patrimoine, qui constitue le gage commun de ses créanciers conformément à l’article 2284 du Code civil. Sur la notion d’obligation : G. Foreste, Essai sur la notion d'obligation en droit privé, thèse, Tours, 2010. Sur la notion de droit personnel : T. Lakssimi, La summa divisio des droits réels et des droits personnels : étude critique, thèse, Paris Est, 2014.

[7] A.-M. Galliou-Scanvion, op. cit., p. 1.

[8] P. Henrisey, La notion de partie au contrat (en droit privé), thèse, Nice, 2005.

[9] Sur la notion de bien : P. Berlioz, La notion de bien, thèse, Paris 1, 2006 ; G. Sebban, Le bien juridique. Essai sur le système des droits patrimoniaux, thèse, Paris 2, 2020 ; H. Batiffol, « Problèmes contemporains de la notion de biens », in APD, t. 24 : Les biens et les choses, Sirey, 1979, p. 9, spéc. p. 9. Comp. M. Villey, « Préface historique », in APD, t. 24, op. cit., p. 1, spéc. p. 2, considérant que « dans le système du Code civil, le ‘‘bien’’ présente l’avantage d’être une idée claire, et facilement définissable ». Comp. également F. Terré, « Variation de sociologie juridique sur les biens », in APD, t. 24, op. cit., p. 17, spéc. p. 17, selon qui « la notion de bien est relativement nette » ; C. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique : l’impossible définition ? », in APD, t. 24, op. cit., p. 259, spéc. p. 268. Dans le même sens, M. Mignot, « La notion de bien. Contribution à l’étude du rapport entre droit et économie », RRJ 2006-4 (I), p. 1805, spéc. p. 1805, n° 1 ; S. Schiller, Droit des biens, Dalloz, coll. « Cours », 9^ème éd., 2019 ; M. Planiol et G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil, t. I, 11^ème éd., LGDJ, 1928, p. 707, n° 2170 ; J. Carbonnier, Droit civil, t. II : Les biens. Les obligations, PUF, coll. « Quadrige », 2004, p. 1595, n° 707. Dans le même sens, v. également C. Atias, Droit civil. Les biens, 12^ème éd., LexisNexis, coll. « Manuel », 2014, pp. 1-2 ; J.-B. Seube, Droit des biens, 6^ème éd., LexisNexis, coll. « Objectif droit - Cours », 2014, pp. 23 s. ; N. Reboul-Maupin, Droit des biens, 7^ème éd., Dalloz, coll. « Hypercours », 2018, p. 221 ; C. Grimaldi, Droit des biens, 2^ème éd., LGDJ, coll. « Manuel », 2019, p. 19, n° 7 ; F. Zenath-Castaing et R. Revêt, Les biens, 3^ème éd., PUF, coll. « Droit fondamental », 2008, p. 19, n° 2 ; R. Libchaber, « La recodification du droit des biens », in Le Code civil. 1804-2004. Livre du bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, p. 297, spéc. p. 303, n° 6 ; R.-J. Pothier, Traité du droit de domaine de propriété, t. I, Paris, Debure père, 1772, p. 6 : « le domaine de propriété est ainsi appelé (sic.), parce que c’est le droit par lequel une chose m’est propre et m’appartient privativement à tout autres. » V. également P.-A. Merlin de Douai,  Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, t. X, 4^ème éd., Garnery, 1813, v° « Propriété » : « c’est le droit par lequel une chose appartient en propre à quelqu’un » ; G. Baudry-Lacantinerie et M. Chauveau, Traité théorique et pratique de droit civil, t. I : Des biens, op. cit., p. 10, n° 9 : « cette confusion trouve son excuse, sinon sa justification, dans cette considération que le droit de propriété, étant le droit le plus complet qu’on puisse avoir sur une chose, puisque c’est un droit absolu et exclusif, peut paraître s’identifier avec la chose elle-même. On a été ainsi conduit à dire brevitatis causa : cette chose est à moi, c’est mon bien. »

[10] F. Chénédé, « Les classifications des contrats », Dr. & patr. 2016, n^o 258, p. 48.

[11] Pour une critique de cette modification, voir P. Ancel, « Proposition de modification de l'article 1103 du Code civil : revenons à Domat ! », RDC 2017, n^o RDC114a4, p. 166). Cet article est présenté dans le rapport au Président de la République, NOR : JUSC1522466P (JO 11 févr.), qui accompagne l'ordonnance comme « une définition modernisée du contrat, inspirée de l'(ancien) article 1101. » Le rapport réaffirme ensuite l'abandon de la distinction entre obligations de donner, de faire et de ne pas faire, et justifie la volonté des rédacteurs de recentrer la définition à la fois sur la nature du contrat en qualité d'accord de volontés et sur ses effets sur les obligations (création, modification, transmission ou extinction d'obligations). Cette définition est inspirée de la définition d'origine doctrinale (voir notamment, J. GHESTIN, « La notion de contrat », D. 1990, p. 147 : « Le contrat est un accord de volontés, qui sont exprimées en vue de produire des effets de droit et auxquels le droit objectif fait produire de tels effets »), ainsi que du projet Terré, qui énonce dans son article 7 que « le contrat est un accord de volontés par lequel deux ou plusieurs personnes établissent, modifient ou suppriment entre elles un rapport de droit » (F. Terré (sous la dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2008). Dans la définition retenue par l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016, la notion d'obligation a remplacé celle de rapport de droit et la transmission d'obligations a été ajoutée à la liste des effets potentiels du contrat. Le contrat est ainsi dans l'ordonnance, comme c'était déjà le cas dans le projet Terré, la figure centrale, d'autant que la notion de convention a elle-même disparu à l'occasion de la réforme, largement absorbée par celle de contrat.

[12] L. Richer et F. Lichere, Droit des contrats administratifs, 10^ème éd., LGDJ, 2016, n^o 5.

[13] M. Ubaud-Bergeron, Droit des contrats administratifs, 1^re éd., LexisNexis, 2015, n^o 50.

[14] La matière va connaître une réforme. En effet, une consultation publique a été ouverte entre le 29 avril et le 31 juillet 2016, visant la réforme de la responsabilité civile. Le texte de présentation de la consultation fait le lien entre cette réforme et celle du droit des contrats en précisant que « l'avant-projet de loi soumis à consultation constitue la dernière étape de la modernisation du droit des obligations et complète donc l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations. » Cependant, l’adoption de ce projet est plus longue, car elle ne devrait se faire par ordonnance comme pour la réforme du droit des contrats, mais en application de la procédure parlementaire normale (sur cet avant-projet de réforme, voir M. Mekki, « Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile : maintenir, renforcer et enrichir les fonctions de la responsabilité civile », GPL 14 juin 2016, n^o GPL267g8, p. 17 ; P. Brun, « Premiers regards sur l'avant-projet de réforme de la responsabilité civile », RLDC 2016/140, n^o 6221, J.-S. Borghetti, « L'avant-projet de réforme de la responsabilité civile. Commentaire des principales dispositions », D. 2016, p. 1442 ; G. Viney, « L'espoir d'une recodification du droit de la responsabilité civile », D. 2016, p. 1378). La consultation a donné lieu à un nombre important de contributions, qui ont conduit la Chancellerie à apporter certaines modifications au projet initial, même si ses grandes lignes ont été conservées. Le projet de réforme dans sa nouvelle version a été présenté le 13 mars 2017 par le Garde des Sceaux, Jean-Jacques Urvoas, qui a énoncé qu'il devait « servir de base aux discussions interministérielles en vue du dépôt d'un projet de loi » (Communiqué Min. Justice, 13 mars 2017 ; sur ce projet, voir notamment J.-S. Borghetti, « Un pas de plus vers la réforme de la responsabilité civile : présentation du projet de réforme rendu public le 13 mars 2017 », D. 2017, p. 770 ; S. Carval, « Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile », JCP G 2017, act. 401 ; N. Dissaux, « Quelles réformes pour la responsabilité civile ? », AJCA 2017, p. 169).

[15] Ph. Delebecque et F.-J. Pansier, op. cit., p. 1.

[16] R. Mesa, « L'appréhension du dommage, distincte de celle du préjudice, par le droit de la responsabilité civile délictuelle », Revue Lamy Droit civil, nº 229, 2024.

[17] Voir en ce sens :M. Boudot, Réparation en nature et affectation des dommages et intérêts, PressesUniversitaires
Juridiques de Poitiers, 2019, pp.291-313. 

[18] Bibliographie récente en matière de quasi-contrats : V. Pinel Le Dret, Les quasi-contrats en droit privé français envisagés sous l'angle de rapports entre le contrat, la loi et le juge, avec égards aux droits allemand et anglais, thèse, Paris 1, 2023 ; P. Bouathong, Les aspects réels de la notion de restitution, RTD civ. 2023, p. 801 ; B. Jost, À la recherche de la gestion d'affaires intéressée, RTD civ. 2024, p. 45 ; T. Lakssimi, Retour sur l'article 555 du Code civil, D. 2024, p. 68 ; M. de Pinieux, L'enrichissement injustifié et la réparation des atteintes aux droits humains causées par l'entreprise mondialisée : perspectives d'Outre-Manche, RLDA 2024/200, nº 7898, p. 30 F. Mestre-Lafay, Le quasi-contrat en droit administratif, thèse, Nancy 2, 1992 ; V. Pinel Le Dret, Les quasi-contrats en droit privé français envisagés sous l'angle de rapports entre le contrat, la loi et le juge, avec égards aux droits allemand et anglais, thèse, Paris 1, 2023 ; A. Abd El Hafiz, De l'autonomie du quasi-contrat, thèse, Aix-Marseille, 2017 ; A. Montas, Le quasi-contrat d'assistance : essai sur le droit maritime comme source de droit, thèse, Nantes, 2005 ; F. Pollaud-Dulian, « Le modèle du quasi-contrat » in T. Revêt, (dir.), Code civil et modèles, LGDJ, 2005, pp. 413-431, p. 413. – Adde D. Mazeaud, « D’une source, l’autre… », comm. CASS. MIX., 6 septembre 2002, 98-22.981, Bull. mix., n°4, D. 2002, n°39, pp. 2963-2967 ; R. Libchaber, « Le malheur des quasi-contrats », Droit et patrimoine 2016, n°258, pp. 73-75, p. 73 ; H. Vizioz, La notion de quasi-contrat, Thèse Bordeaux, 1912, pp. 314-315. – Adde G. Goublet, La notion du quasi-contrat : classification rationnelle des sources d’obligations, Thèse Paris, 1904, et P. Littner, Le quasi-contrat aux XVIIIᵉ et XIXᵉ siècles, Mémoire Assas, 1999 ; M. Douchy-Oudot, La notion de quasi-contrat en droit positif français, Economica, 1997. – Adde J. Honorat, « Rôle effectif et rôle concevable des quasi-contrats en droit actuel », RTD Civ. 1969, pp. 653-691. – Comp. F. Chénédé, Les commutations en droit privé. Contribution à la théorie générale des obligations, Economica, 2008, pp. 340-393, et D. Galbois, La notion de contrat : esquisse d’une théorie, LGDJ, 2020, pp. 94-122. Sur l’actualité jurisprudentielle du droit des quasi-contrats : Cass. 1^re civ., 2 mai 2024, nº 22-15.801 ; Cass. com., 4 oct. 2023, nº 22-15.456, B ; Cass. com., 25 oct. 2023, nº 22-17.220, B ; Cass. 3^e civ., 16 mai 2024, nº 22-19.922, B ; Cass. 3^e civ., 21 sept. 2023, nº 22-15.359, B ; Cass. 1^re civ., 10 janv. 2024, nº 22-10.278, B et Cass. 1^re civ., 2 mai 2024, nº 22-16.707

[19]  J.-L. Aubert, Notions et rôles de l'offre et de l'acceptation dans la formation du contrat, LGDJ, 1970, titre II.

[20] M.-C. Amauger-Lattes, La dénonciation d'un engagement unilatéral de l'employeur contnu dans le règlement intérieur doit être notifiée individuellement à chaque salarié, Recueil Dalloz 1999 p.176. 

[21] A. de Ravel d'Esclapon, Théorie de la libération du débiteur : Contribution à la théorie générale de l'obligation, thèse, Paris 2, 2010. Voir aussi : Th.  Le Gueut, Le paiement de l'obligation monétaire en droit privé interne, thèse, Paris 2, 2012. À titre liminaire, les auteurs définissent classiquement le paiement de l’obligation, ou paiement en général, comme l’extinction de l’obligation par son exécution volontaire et soulignent aussitôt la singularité de ce mécanisme extinctif. A. Sériaux, « Conception juridique d’une opération économique : le paiement », RTD civ., 2004, p. 225, spéc. n° 1 ; N. Catala, La nature juridique du payement, Préf. J. Carbonnier, LGDJ, 1961. il est généralement précisé que le paiement de l’obligation monétaire consiste concrètement en la remise, le transfert ou le versement de la somme de monnaie due au créancier (en ce sens : J. Carbonnier, Droit civil Les biens Les obligations, op. cit., n° 1247, pp. 2477-2478. – J. François, Traité de droit civil sous la direction de Christian Larroumet, Tome 4 Les obligations Régime général, Economica, 2ème édition, 2011, n° 44, pp. 48-49. – M. Fabre-Magnan, Droit des obligations 1 – Contrat et engagement unilatéral, PUF, coll. Thémis droit, 2ème édition mise à jour, 2010, p. 590. – J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, Droit civil Les obligations 3. Le rapport d’obligation, op. cit., n° 112, p. 96. – P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel Munck, Les obligations, Defrénois Lextenson éditions, coll. Droit civil, 5ème édition, 2011, n° 1091, pp. 603 604. – P. Malaurie, D. Fénouillet, Droit des obligations, Litec, coll. Manuel, 11ème édition, 2010, n° 825, pp. 650-651 – G. MARTY, P. RAYNAUD, P. JESTAZ, Droit civil Les obligations Tome II Le régime, n° 204, pp. 184 185. – B. STARCK, H. ROLAND, L. BOYER, Droit civil Les obligations 3. Régime général, Litec, 6ème édition par H. ROLAND, 1999, n° 158 et s., p. 74 et s. – F. TERRE, P. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil Les obligations, Dalloz, coll. Précis Droit privé, 10ème édition, 2009, n° 1339, p. 1331). Voir aussi : R. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, Préf. P. MAYER, LGDJ, 1992, n° 439, p. 353.

[22] S. Gérard, Les obligations contractuelles de ne pas faire, thèse, Nancy 2, 2000.

[23] Sur la notion de dette : Ch. Boério, La dette, thèse, Paris 1, 2023.

[24] P. Le Cannu, D. Robine, Droit des entreprises en difficulté, 10^ème éd., Précis-Dalloz, 2025 ; N. Borga, André Jacquemont, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, 13^ème éd., LexisNexis, 2025 ; C. Houin-Bressand, M.-H. Monsèrié-Bon, C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 14^ème éd., LGDJ-Domas, 2024 ; L. Antonini-Cochin, L.-C. Henry, Droit des entreprises en difficulté, 7^ème éd., Gualion, 2024 ; F. Pérochon avec le concours de F. Reille, M. Laroche, V. Martineau-Bourgninaud, T. Favario, A. Donnette, Entreprises en difficulté, 12^ème éd., LGDJ, 2024 ; Droit et pratique des procédures collectives 2025-2026, (dir.), P.-M. Le Corre, Dalloz-Action, 2024 ;  H. Poujade, S. Sabathier, Le droit des entreprises en difficulté en schéma, Ellipses, 2022.

[25] T. Lakssimi, thèse préc.

[26] Pour une analyse de la notion : J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, 3^ème éd., PUF, 2022, p. 215 qui définit le droit personnel ou droit de créance comme « ceux qui créent un lien de droit entre une personne - le créancier, titulaire et sujet actif du droit - et une autre - le débiteur, sujet passif du droit. »

[27] Ibid.

[28] Ibid.

[29] Sur la notion de pouvoir : E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Economica, 1986.

[30] N°3-Revue-de-droit-Lestechniques-de-preservation-de-lexecution-en-nature.pdf

[31] Voir. G. Barbe, R. Lolev et J. Pierrot-Blondeau, « L'obligation naturelle : un outil de droit commun au service du droit de la famille », RJPF 2018-9/7. Voir aussi : K. Bellis, Système de l’obligation naturelle, thèse, Paris 2, 2018 ; M. Gobert, Essai sur le rôle de l'obligation naturelle, préf. J. Flour, Sirey, 1957 ; J.-J. Dupeyroux, « Les obligations naturelles, la jurisprudence, le droit. Quelques réflexions en forme de bilan », Mélanges offerts à Jacques Maury, Dalloz et Sirey, 1960, t. 2, pp. 321-348 ; D. Laszlo-Fenouillet, La conscience, LGDJ, 1993, Partie préliminaire, Titre I (De l’obligation naturelle), nos 141-193 ; M. Harati, La théorie générale de l’obligation naturelle et ses rapports avec le droit positif, thèse, dir. Serge Bories, Université Montpellier 1, 2014. Voir aussi : G. Forest, Essai sur la notion d’obligation en droit privé, Dalloz, 2012 qui avait consacré un chapitre d’importance à l’obligation naturelle dans sa thèse publiée en 2012 « mais il s’agissait d’une pure proposition doctrinale accessoire à sa proposition de remise en ordre du droit des obligations en général, qui n’a pas elle-même emporté la conviction. 

[32] K. Bellis, Le système de l'obligation naturelle, thèse, Paris 2, 2018. 

[33] Pour une analyse de cette théorie : F. Cohet-Cordey, « La valeur explicative de la théorie du patrimoine en droit positif français », RTD civ. 1996.819.

Dupichot. « L’unicité du patrimoine aujourd’hui. Observations introductives » JCP N 2009, n° 52, p. 1356 ; M. Grimaldi, « Le patrimoine au xxi^e siècle », Defrénois 2000, art. 37199. R. Libchaber, « Eclairage. Feu la théorie du patrimoine » Bulletin Joly Sociétés, 1^erAvril 2010, n° 4, p. 316 ; A. Sériaux, « La notion juridique de patrimoine. Brèves notations civilistes sur le verbe avoir », RTD civ. 1994.801 ; R. Sève, « Détermination philosophique d’une théorie juridique : la théorie du patrimoine d’Aubry et Rau », Arch. philo. droit, 1979.247; Bruschi, « Pas de patrimoine affecté sans personne physique titulaire : le cas de l’EIRL », Mélanges Bergel, 2013, Bruylant, p. 587 s.; Zénati, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ. 2003. 667.

[34] Catala, « La transformation du patrimoine dans le code civil moderne », RTDC 1964, p. 185 et ss.

[35] Ph. Dupichot. « L’unicité du patrimoine aujourd’hui. Observations introductives » JCP N 2009, n° 52, p. 1356.

[36] Ibid.

[37] Ibid.

[38] F. Zenati, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ. 2003, p. 667.

[39] B. Mallet-Bricout, « L'unicité et l'indivisibilité du patrimoine à l'épreuve du droit des affaires », Droit et Patrimoine, nº 278,  2018.

[40] K. S. Zachariae, Handbuch des Franzosischen civilrechts, Mohr, Heidelberg, 1808 (à cette époque, le Code civil français était applicable dans certaines régions allemandes).

[41] B. Mallet-Bricout, op. cit.

[42] C. Aubry et C. Rau, Droit civil français, t. IX, Marchal, 5^e éd., par E. Bartin, 1917, § 575-583.

[43] F.-X. Agostini, La jouissance des biens, thèse, Aix-Marseille, 2017.

[44] Avant la théorisation de la notion de droits extrapatrimoniaux par Nerson, l’on parlait de droits de la personnalité. La paternité des droits de la personnalité est reconnue à Perreau, qui, dans un article resté célèbre (Perreau, « Les droits de la personnalité », RTDC, 1909, p. 50 et ss.) introduit véritablement la notion de droits de la personnalité en France ; sa conception des droits de la personnalité est à la charnière entre celles les définissant par leur objet et celles les définissant par leur régime. La définition que propose Perreau, des droits de la personnalité s’oppose aux droits patrimoniaux et le critère de classification que retient l’auteur est l’objet des droits, ce sur quoi ils portent : d’une part ceux qui portent sur les biens ou plus généralement l’usage des biens, d’autre part ceux qui ont pour objet la personnalité de leur titulaire. Ainsi, pour Perreau, les droits de la personnalité ont pour caractéristique de ne pas avoir l’emploi des choses extérieures pour but principal. L’utilisation de l’expression choses extérieures rappelle la terminologie utilisée par Boistel, et Roguin, (L’expression de choses extérieures se trouve chez Saint Thomas qui l’utilisait dans son analyse de la doctrine d’Aristote.) de même que le critère de classification retenu, à savoir l’objet, rappelle ces deux auteurs (Pour Boistel : Cours de philosophie du droit, Paris, 1899 et pour Roguin : E. Roguin, La règle de droit, Lausanne, 1889.) En revanche, le fait de définir les droits de la personnalité par opposition aux droits patrimoniaux annonce Nerson, la formule des droits de la personnalité semblant ici être synonyme de droits extrapatrimoniaux. Pour Perreau, il faut regrouper les droits de la personnalité en trois pôles, dans la mesure où ils invitent tous au respect de la personnalité de leur titulaire : le respect de l’individu pour lui-même, le respect de l’individu comme membre d’une famille et enfin le respect de l’individu comme membre de l’Etat (Le principal intérêt de l’étude de Perreau, est l’analyse approfondie du régime des droits de la personnalité à laquelle il se livre. Selon lui, les deux caractéristiques principales de ces droits sont d’une part d’être opposables à tous et d’autre part d’être inestimables en argent. L’opposabilité erga omnes des droits de la personnalité appelle peu de commentaires, l’auteur ne fait sur ce point que reprendre la doctrine allemande qui classe ces droits parmi les droits absolus (Voir not. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, p. 703). En revanche, Perreau, tire de nombreuses et importantes conséquences de l’impossibilité d’estimer en argent les droits de la personnalité. Cette impossibilité tient au fait que ces droits ne font pas partie du patrimoine. Par conséquent on ne saurait les comparer aux droits qui sont compris dans ce dernier. Ainsi, en partant du caractère inestimable en argent de certains droits, Perreau, les exclut du patrimoine et c’est de cette exclusion, c’est-à-dire de la non-appartenance au patrimoine qu’il va déduire leurs caractéristiques.) Les droits de la personnalité sont aujourd’hui conçus comme des droits rattachés à la personne de leur titulaire, « sans valeur patrimoniale directe. » (Y. Buffelan-Lanore, et V. Larribau-Terneyre, Droit civil. Introduction, biens, personnes, famille, 22^ème éd., 2021-2022, 2021.) L. Collet, La notion de droit extrapatrimonial, thèse, Paris 2, 1988 ; Nerson, Les droits extrapatrimoniaux, thèse, Lyon 2, 1939.  Voir aussi : V. Daudet, Les droits et actions attachés à la personne, thèse, Montpelier, 2011. La summa divisio des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux a été vivement critiquée par la doctrine. En ce sens : F. Hage-Chahine, « Essai d’une nouvelle classification des droits privés », RTDC, 1982, p. 705 ss. ; A.S. Sounon Tamou, « La summa divisio des droits patrimoniaux et des droits extrapatrimoniaux : étude critique », RADA, n° 8, 2025.

[45] A. Chapon-Le Brethon, Le principe d'égalité entre créanciers, thèse, Caen, 2019 ; R. Némedeu, « Le principe d’égalité des créanciers : vers une double mutation conceptuelle », RTD com. 2008, p. 273, spéc. n° 2. Voir aussi : B. Soinne, « Le bateau ivre. A propos de l’évolution récente du droit des procédures collectives », RPC 1997, p. 105 ; F. Pollaud-Dulian, « Le principe d’égalité dans les procédures collectives », JCP G 1998, n° 23, doctr. 138, spéc. n° 30 ; J.-L. Coudert, « Dans les procédures collectives l’égalité des créanciers est-elle un mythe ou une réalité ? », LPA 26 août 1992, n° 103, p. 12.

[46] En ce sens : M.-E. Mfini, Droit OHADA des sûretés et des garantie du crédit, 1^ère éd., CREDIJ, préf. S.D. Ndir, 2024 ; Aude Bernard-Roujou de Boubée, Le droit des sûretés en schéma, Ellipses, 2024 ; Christophe Albiges, Marie-Pierre Dumont, Droit des sûretés, 9^ème éd., Dalloz, 2024 ; Charles Gijsbers, Philippe Théry, Droit des sûretés, 2^ème éd., LGDJ-Domas, 2024 ; Augustin Aynès, Laurent Aynès, Pierre Crocq, Droit des sûretés, 17^ème éd., LGDJ, 2024 ; Dominique Legeais, Droit des sûretés et des garanties du crédit, 16^ème éd., LGDJ, 2024 ; Manuella Bourassin, Droit des sûretés, 8^ème éd., Sirey, 2024 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 8^ème éd., Précis-Dalloz, 2023.

[47] M. Menjucq, « Loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante : la deuxième mort d’Aubry et Rau », Rev. proc. coll. 2022, repère 1. ; F. Pérochon, « Professionnels indépendants en difficulté : premiers regards sur la loi du 14 février 2022 », BJE mars 2022, n° BJE200n8 ; N. Norga, « La limitation du risque entrepreneurial : insaisissabilité de la résidence principale, EIRL et réforme de l’entreprenariat individuel », BJE mars 2022, n° BJE200m4 ; J.-L. Vallens, « L’entrepreneur individuel en difficulté et ses patrimoines », D. 2022, p. 1269 ; P.-M. Le Corre, « De quelques aspects procéduraux intéressant la procédure collective de l’entrepreneur individuel » in Mélanges Natalie Fricéro, Procédure civile sans frontières, Dalloz-LGDJ, 2024, p. 477.

[48] Sur la notion de patrimoine professionnel : F. Colasson, Le patrimoine professionnel, Pulim, 2006.

[49] Ph. Delebecque, « La remise en cause du droit de gage général des créanciers à travers le nouveau statut de l’entrepreneur individuel », JCP 2022. 4678, obs. n° 13.

[50] Entreprise individuelle à responsabilité limitée. 

[51] V. Legrand, « L'entreprise à patrimoine affecté est morte… vive l'entreprise à patrimoine professionnel ! », LPA janv. 2022, n° LPA201i7

[52] V. aussi S. Piedelièvre, « Patrimoine d’affectation, droit des créanciers et droit des sûretés », in Le droit des affaires à la confluence de la théorie et de la pratique, Mélanges Paul Le Cannu, Dalloz, 2014, p. 547.

[53] Elle essuie même des critiques sur le terrain du droit du surendettement (V. S. Gjidara-Décaix, « Entrepreneur individuel en difficulté : articulation des procédures de traitement des situations de surendettement avec les procédures collectives du livre VI du Code de commerce », Rev. proc. coll. 2022, comm. 54.) ; V. aussi M. Cuastella, « Surendettement des particuliers : nouvel essor ou perte de vitesse ? », BJE mai 2023, n° BJE200x9.

[54] J.J. Ansault, « L’art de la complexité décomplexée : la confrontation de l’entrepreneur individuel aux sûretés », in Mélanges Philippe Delebecque, Ecrits sans esprit de système, Dalloz, 2024, p. 34.

[55] Ibid.

[56] Voir notamment sur cette problématique : A. Aynèse, « EIRL : la séparation des patrimoines à l’épreuve du droit des sûretés », RLDC oct. 2011, p. 28 ; N. Borga, « L’EIRL et la constitution de sûretés personnelles », BJE mars 2011, p. 76.

[57] J.-J. ANSAULT, op. cit., p. 36. Pour AUBRY et RAU, Suivant laquelle toute personne juridique a nécessairement un patrimoine et une même personne ne peut avoir qu’un seul patrimoine. V. C. AUBRY et C. RAU, Cours de droit civil français, t. IX, 5^ème éd., LGDJ, par E. BARTIN, 1917, p. 335 et s.

[58] P.-E. Audit, La naissance des créances, thèse, Paris 2, 2013.

[59] L.-F. Pignarre, Les obligations en nature et de somme d'argent en droit privé : essai de théorisation à partir d'une distinction, thèse, Montpellier 1, 2005.

[60] F. Paraiso, Le risque d'inexécution de l'obligation contractuelle, thèse, Aix-Marseille 3, 2008.

[61] « la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. »

[62] Cass. 1re civ., 16 janvier 2007 : « la partie envers laquelle un engagement contractuel n’a pas été exécuté a la faculté de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsque celle-ci est possible »

[63] on parle encore d’exécution en nature, mais de manière impropre, car l’exécution en nature a aussi vocation à intervenir à titre spontané

[64] L.-F. Pignarre, op. cit.

[65] ex. : réparations dues par le bailleur à la suite de son information par le locataire).

[66] Cass. 1^re civ., 10 mai 2005. 

[67] Cass. mixte, 6 juillet 2007.

[68] P. Lemay, « L’inexécution du contrat : l’exécution forcée en nature », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 2 avr. 2015.

[69] Cass 3e civ., 11 mai 2005.

[70] c’est le cas de la destruction d’un ouvrage nécessitant beaucoup de personnel.

[71] Voir également art. 91 et s. AU VE OHADA.

[72] G. Payan, Exécution par un tiers de l’obligation assortie d’une astreinte : incidence sur la liquidation, Dalloz actualité, édition du 26 janvier 2021.

[73] CEDH 25 janv. 2000, Ignaccolo-Zenide c. Roumanie, req. n° 31679/96, § 111, RTD civ. 2001. 451, obs. J.-P. Marguénaud). Elle se distingue en cela des saisies (mobilières ou immobilière

[74] G. Payan, op. cit.

[75] Art. 503 CPC.

[76] Cass. 2^e civ., 1^er févr. 2018, n^o 17-11.321. 

[77] Cass. com., 29 juin 2010, n^o 09-14123.

[78] Pour la Cour de cassation, l’astreinte conventionnelle présente intrinsèquement une dimension indemnitaire, ne serait-elle que partielle. Partant, cette dernière ne serait qu’une variété de clause pénale : une clause pénale moratoire (Voir très explicitement dans ce sens, Cass. com., 29 juin 2010, n° 09-14123 : RDC 2011, p. 47, obs. Y.-M. Laithier.) Voir aussi : Cass. 2^e civ., 3 sept. 2015, n^o 14-20431, PB (cassation CA Nîmes, 3 avr. 2014), M^me Flise, prés., Me Brouchot, SCP Hémery et Thomas-Raquin, av. Voir aussi : Cass. 1^re civ., 9 mars 1977, préc. – Cass. 1^re civ., 3 janv. 1985, n° 83-15291 – Cass. 3^e civ., 11 sept. 2012, n° 11-22345 ; Cass. 1^re civ., 9 mars 1977, n° 75-14270 qui énonce que « la convention litigieuse (…) ne pouvait ordonner une astreinte, mesure réservée aux tribunaux pour assurer l’exécution de leurs décisions ». Sur la notion de clause pénale :  D. Mazeaud, La notion de clause pénale, préface F. Chabas, LGDJ, 1992, spéc. n^os 605 et s.

[79] Cass. 1^ère civ. 12 févr. 1964. Dans un arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation a précisé que « la fixation de l’astreinte relève du pouvoir discrétionnaire du juge » (Cass. 2^e civ., 7 juin 2006, n°05-18.332), ce qui emporte plusieurs conséquences : Le juge n’est pas tenu de provoquer au préalable les observations des parties (Cass. 2^e civ., 21 mars 1979, n°77-15.052) ; Le juge n’a pas non plus à motiver sa décision, ce qui n’est autre que la marque de l’exercice de son imperium (Cass. 3^e civ., 3 nov. 1983, n°82-14.775). La décision qui prononce l’astreinte est dépourvue de l’autorité de la chose jugée, dans la mesure où, par hypothèse, il n’y a rien de jugé. La conséquence en est que le juge peut, revenir à discrétion, sur le taux et la durée de l’astreinte.

[80] Voir aussi, pour un engagement souscrit par un associé dans le cadre d'une promesse de cession et pour le pouvoir du juge des référés d'imposer un ordre de mouvement de titres, Cass. com., 13 janv. 2021, n^o 19-11.726, exposé au n^o 1629. Pour mieux assurer le respect de sa décision, le juge peut naturellement assortir sa condamnation d'une astreinte. Et la Cour de cassation (Cass. 2^e civ., 1^er sept. 2016, n^o 15-19.524, Bull. civ. II, n^o 193, Rev. sociétés 2017, p. 145, note B. Lecourt) a ici précisé que « le caractère personnel de l'astreinte ne s'oppose pas à ce que sa liquidation, qui tend à une condamnation pécuniaire, puisse être poursuivie à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée antérieurement à la date de la publication de la fusion-absorption ».

[81] A l’occasion d’un arrêt relatif à la liquidation d’une astreinte, la Cour de cassation a affirmé que « la créance de liquidation d’une astreinte n’est pas un droit réel immobilier, ni l’accessoire d’un tel droit » (Cass. 2^e civ., 25 janv. 2024, n° 22-12307 : RTD civ. 2024, p. 109, obs. H. Barbier ; GPL 19 mars 2024, n° GPL460h8, obs. C. Brenner ; GPL 4 juin 2024, n° GPL463y4, obs. A. Touzain.). Sur la liquidation d’une astreinte, voir aussi : CA Montpellier, n^o 20/01061, 4^e ch. civ., 2 févr. 2023, SA LCL-Le crédit lyonnais c/ M. C., M. Soubeyran, prés., M^me Febvre et M. Graffin, cons. ; M^es Bertrand et Ngo, av. : consultable sur https://lext.so/JMFCPZ

[82] Exemple : cautionnement bancaire.

[83] Cass. 2^e civ., 31 mars 2011, n^o 10-12.269

[84] Cass. 2^e civ., 8 juin 2023, n^o 21-18695 (à propos du renouvellement d’une sûretés judiciair). Voir aussi : O. Cuperlier, Hypothèque judiciaire conservatoire et action oblique, RLDC 2009/63, n^o 3557 ; M. Dagot, Le temps et la publicité foncière, Mélanges Hébraud, n^o 229, p. 430 ; Les sûretés judiciaires provisoires, Inscriptions d'hypothèques – Nantissements sur fonds de commerce et autres, Litec, 1994 ; Ph. Delebecque, Réforme des procédures civiles d'exécution, JCl. Formulaire analytique de procédures ; Les aspects nouveaux des sûretés judiciaires, LPA 6 janv. 1993, p. 93 ; Fournier, Rép. civ. Dalloz, Hypothèque provisoire ; P. Julien, Le point sur l'hypothèque judiciaire conservatoire, Mélanges Raynaud, p. 317 ; D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 16^e éd., 2024 ; J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil, Droit spécial des sûretés réelles, LGDJ, 1996, p. 761. 

[85] M. Dagot, Les sûretés judiciaires, Litec, 1992. À ce sujet, la Cour de cassation n'a pas hésité à rappeler la distinction de principe entre saisie conservatoire et sûreté judiciaire. Ainsi, dans un arrêt rendu le 2 décembre 2010, la deuxième chambre civile a très clairement jugé, à l'occasion d'une demande de mainlevée d'une inscription provisoire de deux nantissements, que « l'inscription provisoire de nantissement est une mesure de sûreté judiciaire, et non une saisie, que les dispositions statutaires prévoyant l'agrément des associés en cas de cession des parts sociales nanties ne peuvent entraver la prise de cette sûreté et que l'article 39 du décret n^o 92-755 du 31 juillet 1992 ne s'applique pas aux parts sociales » (Cass. 2^e civ., 2 déc. 2010, n^o 09-17.495, Bull. civ. II, n^o 199, D. 2011, p. 1509, obs. Leborgne A., Rev. sociétés 2011, p. 44, obs. Lienhard A.). La solution doit être approuvée car l'inscription n'est pas un acte de saisie rendant indisponible le bien, lequel peut continuer d'être utilisé par son titulaire. Dans ces conditions, l'interdiction de cession de parts sociales, sans l'agrément de l'ensemble des associés, ne peut être opposée au créancier poursuivant. Les parts demeurent par conséquent aliénables en vertu de l'article L. 531-2, alinéa 1^er, du Code des procédures civiles d'exécution.

[86] D. Legais, Droit des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, 16^ème éd., 2024 ; p.

[87] M. Latina, « Les actions du créancier (Projet, art. 1331-1 et 1331-2) », Blog Réforme du droit des obligations, dir. G. Chantepie et M. Latina, billet du 15 avr. 2015, http://reforme-obligations.dalloz.fr/2015/04/15/les-actions-du-creancier-projet-art-1331-1-et-1331-2/ [consulté le 03/06/2016].

[88] L. Bosc, « Etude sur le droit des créanciers d‟exercer les actions de leur débiteur (actions indirectes et actions directes) » Thèse Université d‟Aix-Marseille - Faculté de droit d‟Aix, 1902, p. 2.

[89] M.-E. Mfini, « Etat des lieux des actions oblique et paulienne », Revue Penant, n° 931, 2026. ; I. Ta, Le renouveau de l’action oblique, thèse, Paris 1, 2018. Voir aussi : Ph. Delebecque, « L'action oblique et l'action paulienne : Nihil novi sub sole », Droit et Patrimoine, nº 249, 1er juillet 2015 ; P. Delnoy, « Pour une vision nouvelle de l‟action oblique », Annales de la Faculté de droit de Liège, 1969, p.437s. spéc. p. 438 ; D. Guevel, Action oblique, ingratitude et indignité, Etudes offertes à J. Dupichot, Bruylant, 2004 p. 185.

[90] Cass. 3^e civ., 8 avr. 2021, n^o 20-18327, FS–P.

[91] Cass. 1^re civ., 9 déc. 1970, n^o 69-10.403, Bull. civ. I, n^o 325, RTD civ. 1971, p. 629, obs. Loussouarn Y., JCP G 1971, II, 16920.

[92] Mais l’action oblique ne dessaisie pas le débiteur de la gestion de son patrimoine. Sur la notion de dessaisissement : S. Toé et M.-E. Mfini, « Le dessaisissement du débiteur dans les procédures collectives d'apurement du passif en droit de l'OHADA », RADA, n° 1, 2023. 

[93] En terre étrangère, notamment dans la législation OHADA, le dessaisissement est prévue est l’article 53 de l’Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d’apurement du passif.

[94] Sur la notion de « droit » : J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, 3ème éd., PUF, 2022. 

[95] ex. : déclaration de créance dans une procédure collective, déclaration d’un sinistre à une assurance...).

[96] C’est là la grande différence avec le dessaisissement du Code de commerce, car, le dessaisissement du débiteur le spolie, l’élimine et l’écarte de la gestion de son patrimoine. Il s’agit d’une mesure non sans impact et qui invite à se poser la question de savoir s’il faudrait protéger le débiteur contre lui-même. On a pu plaider la suppression de cette mesure au profit de l’action paulienne de droit commun ou d’une action paulienne spéciale au droit des procédures collectives. Mais, on est tout de même sceptique.

[97] Cass. com., 3 avr. 2001, n^o 98-14.191, Bull. civ. IV, n^o 71, DEF 30 sept. 2001, art. 37399, p. 1054, note E. Savaux, RTD civ. 2001, p. 882, obs. J. Mestre et B. Fages : « pendant toute la durée de la liquidation judiciaire, les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés par le liquidateur auquel aucun créancier ne peut se substituer pour recouvrer, fût-ce par voie oblique, une créance de la personne soumise à cette procédure collective »).

[98] voir Cass. 1^re civ., 7 mai 1980, n^o 79-11.581, Gaz. Pal. 1980, 2, pan., p. 416, pour une exception de compensation ; Cass. 1^re civ., 12 oct. 1982, n^o 81-14.844, Bull. civ. I, n^o 284, DEF 1983, p. 787, note J.-L. Aubert, pour une exception portant sur l'existence d'une contre-lettre, opposable au contractant, donc au créancier poursuivant ; Cass. 1^re civ., 14 déc. 1983, n^o 82-14.725, Bull. civ. I, n^o 300, D. 1984, jur., p. 310, note A. Breton, pour le rapport de dettes dans un partage ; Cass. 1^re civ., 9 oct. 1991, n^o 89-17.916, Bull. civ. I, n^o 250, D. 1992, jur., p. 421, note O. Barret, DEF 30 mars 1992, art. 35220, note L. Aynès, pour une renonciation à une formalité protectrice ; Cass. 3^e civ., 30 janv. 2019, n^os 17-28.479 et 17-30.909, pour une exclusion contractuelle de garantie).

[99] A. Hontebeyrie, « L’action oblique en nature », RDC sept. 2021, n° 200g0, p. 30

[100] Voir en ce sens : V. Daudet, Les droits et actions attachés à la personne, thèse, Montpellier, 2011; V. Daudet, « Les droits et actions attachés à la personne ou l'utilité du travail de thèse dans la pratique du métier d'avocat », in Etudes en l'honneur de Marie Laure Mathieu, Bruylant, 2019, p. 1997. 

[101] J. Audier, Les droits patrimoniaux à caractère personnel, th, Aix-Marseille, 1975.

[102] C. civ., art. 1341-1 ; comp. C. civ., anc. art. 1166 ; voir par exemple, Cass. 3^e civ., 20 déc. 1994, n^o 92-19.490, Bull. civ. III, n^o 225 : il s'agit d'« une condition de recevabilité de l'action exercée par voie oblique »

[103] voir Cass. 3^e civ., 1^er déc. 1982, n^o 81-70.522, Bull. civ. III, n^o 239, à propos d'une action oblique contre une décision d'expropriation alors que celle-ci était compensée par une indemnité).

[104] Cass. 1^re civ., 28 mai 2002, n^o 00-11.049, Bull. civ. I, n^o 145, D. 2002, p. 3041, note V. Perruchot-Triboulet, D. 2002, p. 2836, obs. Ph. Delebecque, RTD civ. 2002, p. 513, obs. J. Mestre et B. Fages.

[105] Cass. 1^re civ., 5 avr. 2005, n^o 02-21.011, Bull. civ. I, n^o 167 : débiteur ayant agi en révocation d'une donation sans toutefois solliciter le partage.

[106] par exemple : inaction délibérée, refus intentionnel, carence coupable ou inertie prolongée).

[107] voir Cass. civ., 31 oct. 1944, D. 1945, jur., p. 145, pour une action oblique en partage engagée avant l'expiration des délais d'inventaire ; Cass. 3^e civ., 7 mars 1968, n^o 64-13.677, Bull. civ. III, n^o 87, pour une action engagée alors que le débiteur avait lui-même engagé des poursuites contre son débiteur

[108] Cass. civ., 23 janv. 1849, DP 1849, I, p. 42), pas plus qu'une mise en demeure préalable du débiteur à agir lui-même (Cass. req., 7 mars 1933, DH 1933, jur., p. 218).

[109] Voir aussi : Alexandre Charpy, Action(s) oblique(s) et partage de l'indivision portant sur le logement familial, GPL 12 déc. 2023, n° GPL457k8. 

[110] L’action oblique, rattachée au droit de gage général, serait une mesure conservatoire ou une voie d’exécution.

[111] Cass. 2^e civ., 1^er déc. 2022, n^o 20-19044.

[112] Sur la notion de droits propres : E. Dibas-Franck, M.-E. Mfini, « Libres propos sur le dessaisissement et les droits propres : analyse du droit français et du droit de l'OHADA », Lexbase Afrique-OHADA, n° 71, 2024. 

[113] J. El-Ahdab, La clause compromissoire et les tiers, thèse, Paris 1, 2003. 

[114] A. Honteyberie, op. cit.

[115] O. Kahil, L'égalité entre les créanciers dans le cadre de la saisie attribution, thèse, Lille 2, 2011.

[116] J. Brissaud, Le créancier « premier saisissant » dans l’ancien droit français, 1er éd., PUF, 1972, p. 19. V. aussi D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, éd. JGDJ, 2007, p. 7.

[117] art. L. 211-2 CPCE. 

[118] cf art. L. 211-1 CPCE.

[119] Sur l’origine historique de l’action paulienne, V. B. Roman, « La nature juridique de l’action paulienne », Defrénois 2005, p. 655 s. Voir aussi : V. Ch. Bratiano, Les effets comparés de l’action paulienne, de l’action oblique et de l’action en simulation, th. Paris, Imprimerie et librairie générale de jurisprudence, 1913, p. 92. V. égal. B. Starck, H. Roland et L. Boyer, Obligations, t. III, Régime général, 6ème éd., Litec, 1999, n° 715, p. 296.

[120] L.  Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, thèse, Bordeaux 4, 2006.

[121] Cass. 1^re civ., 25 févr. 1986, n^o 84-13.738, Bull. civ. I, n^o 35, RTD civ. 1987, p. 135, obs. J. Patarin, RTD civ. 1988, p. 136, obs. J. Mestre. 

[122] Ph. Delebecque, op. cit.

[123] Pourtant, la Cour de cassation a jugé que le succès de l’action paulienne n’est nullement conditionné à la preuve de l’insolvabilité du débiteur (Com. 29 janv. 2025, n° 23-20.836). Aussi, selon Libchaber, ce n’est pas l’insolvabilité au sens strict dont il question « mais plus modestement de la capacité du débiteur à régler la seule dette du créancier poursuivant » (note sous Cass. com., 14 nov. 2000, n^o 97-12.708, DEF 28 févr. 2001, art. 37309, p. 240). Aussi bien la Cour de cassation emploie-t-elle dans certains arrêts d'autres formules (voir Cass. com., 14 nov. 2000, n^o 97-12.708, Bull. civ. IV, n^o 173, DEF 28 févr. 2001, art. 37309, p. 240, note R. Libchaber, reprochant à une cour d'appel de ne pas avoir recherché si, à la date de la demande, le débiteur « disposait encore de biens suffisants pour désintéresser la société créancière. »

[124] F. Dournaux, La notion de fraude en droit privé français, thèse, Paris 1, 2008. Voir aussi : M. Martinze, Le train de vie en droit privé, thèse, Bordeaux, 2016.

[125] Cass. civ., 9 janv. 1865, DP 1865, I, p. 20, S. 1865, 1, p. 65.

[126] H. Siney, Action paulienne et responsabilité délictuelle à la lumière de la jurisprudence récente, RTD civ. 1948, p. 183

[127] pour la distinction entre action paulienne et déclaration de simulation, voir Mestre J., note sous CA Versailles, 1^re ch., 5 mai 1992, RTD civ. 1992, p. 761.

[128] C. com., art. L. 632-1 et s. 

[129] C. civ., art. 1427. 

[130] voir par exemple, sur la coexistence de l'action paulienne et du droit d'opposition conféré par l'article L. 236-26 du Code de commerce aux créanciers d'une société en cas de scission : CJUE 30 janv. 2020, n^o C-394/18, ECLI:EU:C:2020:56, RTD civ. 2020, p. 385, obs. H. Barbier).

[131] voir Cl. Ducouloux-Favard, L'organisation frauduleuse de son insolvabilité en droit pénal français, LPA 23 nov. 1998, n^o PA199814001, p. 4

[132] Voir not Cass. com., 29 mai 2024, n^o 22-20308, F–B (cassation) à propos d’un Apport à une SCI et appréciation de l'appauvrissement justifiant l'action paulienne

[133] Le liquidateur, en ce qu’il représente l’intérêt collectif des créanciers, est recevable à exercer l’action paulienne contre un acte frauduleux obérant le gage commun, y compris lorsque la répartition des dividendes profite exclusivement à certains créanciers (Cass. com., 8 mars 2023, n^o 21-18829, F–B).

[134] Cass. com., 2 févr. 1999, n^o 96-18.450, Bull. civ. IV, n^o 35, à propos de l'extinction d'une créance faute de déclaration à la procédure de liquidation judiciaire du débiteur. 

[135] Cass. 1^re civ., 4 janv. 1995, n^o 92-17.908, Bull. civ. I, n^o 1.

[136] voir par exemple, Cass. 3^e civ., 20 déc. 2000, n^os 98-19.343 et 99-10.338, Bull. civ. III, n^o 200, RJDA 3/01, n^o 318 : recevabilité de l'action visant à révoquer l'apport en nue-propriété d'un immeuble à une société civile alors que le débiteur ne s'opposait pas au nantissement des parts sociales au profit du créancier).

[137] Certes, l’action paulienne demeure rarement utilisée en matière fiscale, mais non sans un certain succès (v. not. Cass. com., 1^er juill. 2020, n° 18-12683 ; Cass. 1^re civ., 27 mars 2024, n^o 21-17257).

[138] Cass. 3^e civ., 8 déc. 2021, n^o 20-18432, FS–B (rejet) : DEF 16 déc. 2021, n° DEF205e1 (à propos du Point de départ de la prescription de l'action paulienne à l'encontre de la caution). xercice de l'action paulienne pour faire révoquer les actes d'appauvrissement frauduleux de la caution du correspondant (Cass. 1^re civ., 6 déc. 1988, n^o 87-15.798, Banque 1989, p. 339, note J.-L. Rives-Lange). De son côté, le créancier peut exercer contre la caution l'action paulienne de l'article 1134-1 (anc. 1167) du code civil pour lui faire déclarer inopposables des actes effectués en fraude de ses droits (Cass. 1^re civ., 22 janv. 1991, n^o 89-14.814, Bull. Joly Sociétés 1991, p. 424). Mais encore faut-il que le patrimoine de la caution ne soit pas par lui-même suffisant pour le désintéresser (Cass. com., 14 nov. 2000, n^o 97-12.708, Bull. civ. IV, n^o 173, Bull. Joly Sociétés 2001, p. 153, note Ph. Delebecque).

[139] Cass. 1ère civ., 16 mai 2013.

[140] Cass. 1ère civ., 15 janvier 2015.

[141] Cass. com., 29 mai 2024, n^o 22-20308, F–B (cassation) : DEF 20 juin 2024, n° DEF220p3 « Cet arrêt, qui statue sur la fraude paulienne qui peut entacher l’apport d’un immeuble à une société civile immobilière (SCI), indique implicitement la faiblesse d’un nantissement de parts d’une telle société. » (M. Grimaldi, « L'immeuble, la société civile, le nantissement et l'hypothèque », DEF 19 sept. 2024, n° DEF221w7. Cass. 3^e civ., 12 mars 2014, n° 13-12155 (La banque est en droit de poursuivre sur le fondement de l'article 1167 du Code civil l'acte d'apport en société d'un immeuble ayant appartenu à la caution si cet acte crée ou aggrave son insolvabilité.)

[142] Toutefois, il convient de préciser que l’insolvabilité n’est en réalité une condition de la fraude que lorsque le débiteur prétend échapper au paiement d’une créance de somme d’argent (v. notamment, Cass. 1^re civ., 10 déc. 1974, nº 72-11.223, D. 1975, jur., p. 777, note O. Simon, Gaz. Pal. 1975, 1, p. 363, note A. Plancqueel, qui écarte l’exigence d’insolvabilité en cas d’atteinte à un droit spécial). Ainsi, il est permis d’alléguer que l’insolvabilité remplit une double fonction : constatée au moment de l’acte frauduleux, l’insolvabilité du débiteur révèle l’élément matériel de la fraude et lorsqu’elle est constatée au moment de l’exercice de l’action paulienne, elle justifie l’intérêt à agir du demandeur (v. L. Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, LGDJ, 2008, t. 500, préf. G. Wicker, nº 856).

[143] L. Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, préf. G. Wicker, LGDJ, coll. « Bibliothèque de droit privé », t. 500, 2008, p. 74-75. Pour une analyse de l’action paulienne dans les procédures collectives : C. Pizzio-Delaporte, L’action paulienne dans les procédures collectives, RTD com. 1995, p. 715 ; C. Krief-Semitko, De l’action paulienne ou de la propriété des créances, droit de propriété sur une valeur, RRJ 2004, p. 789 ; B. Roman, La nature juridique de l’action paulienne, Defrénois 2005, art. 38146, p. 655 ; A. Cermolacce, État des lieux des actions oblique et paulienne, LPA 2008, nº 19, p. 5 ; J.-L. Courtier, L’action paulienne dans les procédures collectives : particularités et nature, LPA 1995, nº 27, p. 9.

[144] L. Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, précité, p. 31.

[145] L. Sautonie-Laguionie, La fraude paulienne, précité, p. 94.

[146] Cass. 1^re civ., 1^er déc. 1987, n^o 86-10.541, Bull. civ. I, n^o 318, RTD civ. 1988, p. 546, obs. J. Mestre)

[147] F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil. Les obligations, 13^e éd., Dalloz, 2022, n^o 1593.

[148] (Cass. 1^re civ., 5 déc. 1995, n^o 94-12.266, Bull. civ. I, n^o 443 ; Cass. 1^re civ., 6 mars 2001, n^os 98-22.384 et 98-22.715, Bull. civ. I, n^o 51, D. 2001, p. 3244, obs. Ph. Delebecque ; Cass. 1^re civ., 19 avr. 2005, n^o 02-16.100). 

[149] voir Ph. Delebecque, obs. sous Cass. 1^re civ., 6 mars 2001, n^os 98-22.384 et 98-22.715, précitées). 

[150] (Cass. 1^re civ., 5 juill. 2005, n^o 02-18.722, Bull. civ. I, n^o 291, D. 2005, p. 2174 : « si c'est au créancier exerçant l'action paulienne d'établir l'insolvabilité apparente du débiteur, c'est à ce dernier qu'il appartient de prouver qu'il dispose de biens de valeur suffisante pour répondre de l'engagement » ; rappr. Cass. 1^re civ., 29 janv. 2002, n^o 98-20.155, Bull. civ. I, n^o 27 : il incombe au débiteur et à ses ayants cause qui contestent le droit du créancier saisissant de vendre l'immeuble libre de tous droits réels de démontrer que la vente de l'immeuble, même grevé de tels droits, serait susceptible de couvrir le montant de la créance ; voir n^o 1188).

[151] « Même de bonne foi, le conjoint du débiteur peut être justiciable de l’action paulienne » (Cass. 1re civ., 6 févr. 2008, nº 06-20.993, P+B+I).