La circulation du lien d'obligation - RGO - Partie 3 - Titre 1

TROISIÈME PARTIE. LA CIRCULATION DU LIEN D’OBLIGATION

Autrefois, la créance était vue avant tout comme un lien entre le créancier et le débiteur. Mais l’obligation peut également être perçue comme un bien, une valeur positive à l’actif du créancier, et corrélativement une valeur négative au passif du débiteur, elle peut donc avoir vocation à circuler, à passer d’un patrimoine à un autre. C’est la question du transfert de l’obligation, qui résulte donc d’opérations translatives : l’obligation passe d’un patrimoine à un autre, mais c’est bien la même obligation qui subsiste, avec ses garanties, mais aussi ses vices éventuels. Le transfert porte aussi bien sur la créance dans son volet positif (Titre 1) que sur la dette dans son volet négatif (Titre 2), l’opération de cession de contrat étant plus particulière (Conclusion).

TITRE 1. LE TRANSFERT DE LA CREANCE

C’est la même créance qui passe d’un patrimoine à un autre. La créance étant un élément d’actif dans le patrimoine du créancier, une valeur économique, son transfert peut être utile. La cession des créances, comme d’ailleurs celle des dettes, ne pose aucune difficulté lorsque celles-ci sont intégrées dans un patrimoine intégralement transmis dans le cadre d’une transmission universelle de patrimoine. En cas de décès d’une personne physique, tout son patrimoine, c’est-à-dire tous ses actifs, y compris ses créances, et toutes ses dettes, passent à ses héritiers. Il n’y a pas de cause d’extinction des liens d’obligations et de formalité d’opposabilité à remplir. Même chose pour la fusion, la scission ou l'apport partiel d’actifs (APA) d’une société : tout son patrimoine (ou une partie pour l’APA) est transmis à la société absorbante, sans formalité d’opposabilité. On s’intéresse ici aux transferts isolés d’une créance, entre vifs. Or, ce changement de créancier peut se réaliser assez facilement, parce que la personne du créancier est généralement indifférente au débiteur : qu’un débiteur doit verser 1 000 euros à A ou à B, cela revient largement au même pour lui - la seule chose qui lui importe, c’est qu’il doit verser 1 000 euros. Deux techniques pour ce faire sont à révéler : la cession de créance (chapitre 1) qui opère ce transfert à titre principal, et la subrogation personnelle, qui y procède de manière accessoire à un paiement (chapitre 2).

CHAPITRE 1. LE TRANSFERT À TITRE PRINCIPAL - LA CESSION DE CRÉANCE

Nous évoquerons le droit commun de la cession de créance (Section 1) avant d'évoquer les régimes spéciaux de la cession de créance (Section 2). 

Section 1. Le droit commun de la cession de créance

Notion. La cession de créance[1] est définie à l’article 1321 du Code civil comme le « contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire. » Cette opération consiste, autrement dit, à transférer la titularité d’une créance d’un créancier à un cessionnaire, avec cette particularité que le débiteur de l’obligation cédée ne participe pas à la formation de la convention de cession, son consentement n’étant pas requis. La cession de créance constitue ainsi un mode conventionnel de transmission des créances. Le cessionnaire prend la place du cédant, en tant que créancier du débiteur cédé. La singularité de la cession de créance résulte du double aspect de cette opération : d'un côté, la convention de cession de créance est bipartite, en ce sens que le débiteur cédé endosse la qualité de tiers à l’opération - la validité du contrat n’est nullement subordonnée à l’obtention de son consentement. D’un autre côté, l’opération est tripartite dans la mesure où la cession a pour effet d’obliger le débiteur envers le cessionnaire sur le fondement du même rapport juridique qui le liait au cédant : le débiteur cédé n’est donc, en réalité, pas un tiers à l’opération, son dénouement reposant sur son paiement.

Distinctions. Il convient de ne pas confondre la cession de créance avec la cession de dette^[2]. Plusieurs différences opposent radicalement la cession de créance à la cession de dette. La cession de créance consiste en une substitution de créancier. Dans cette hypothèse, le débiteur demeure inchangé. La cession de dette consiste quant à elle en une substitution de débiteur. Dans cette hypothèse, c’est le créancier qui ne change pas.

Objet de l’opération. Contrairement à la cession de créance qui porte sur la dimension active de l’obligation, la cession de dette intéresse sa dimension passive. Pour le comprendre, revenons un instant sur la notion d’obligation. Fondamentalement, l’obligation s’apparente à un lien de droit entre deux personnes en vertu duquel l’une d'elles, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, de donner, faire ou ne pas faire quelque chose. Aussi, ce lien de droit que constitue l’obligation se distingue-t-il des autres rapports humains, en ce que lors de sa création il produit des effets juridiques. Ces effets juridiques sont tantôt actifs, lorsqu’ils confèrent un droit subjectif - on parle de créance ; tantôt ils sont passifs, lorsqu’ils exigent l’exécution d’une prestation - on parle de dette. Schématiquement, tandis que la cession de créance opère la transmission d’un droit, la cession de dette opère la transmission d’un devoir. L’objet de la cession est de la sorte radicalement inversé selon que l’on envisage l’une ou l’autre opération.

Consentement du tiers. À l’inverse de la cession de créance, en matière de cession de dette, le débiteur est partie à part entière à l’opération. Aussi, techniquement c’est le créancier qui est ici tiers à la convention, encore qu’il ne s’agisse pas vraiment d’un tiers dans la mesure où l’obtention de son consentement est une condition de validité de l’opération. L’article 1327 du Code civil qui autorise la cession de dette prévoit, en effet, qu’un débiteur ne peut céder sa dette qu’« avec l’accord du créancier. » Il s’agit là d’une différence majeure avec la cession de créance qui ne suppose pas l’obtention du consentement du débiteur.

Cession de créance et délégation de paiement. Définie à l’article 1336 du Code civil, la délégation est une opération par laquelle une personne, le délégant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une troisième, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur. À la différence de la cession de créance, la délégation n’opère pas de transfert de créance, elle a seulement pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le délégué et le délégataire. Il en résulte qu'en matière de délégation, le délégataire dispose de deux débiteurs, cette opération n’opérant pas l’extinction du rapport d’obligation entre le délégant et le délégué. En matière de cession de créance, le cessionnaire ne dispose que d’un seul débiteur, la cession ayant pour effet de désintéresser le cédant dans son rapport avec le débiteur cédé.

Inopposabilité des exceptions. Le débiteur cédé est autorisé à opposer au cessionnaire toutes les exceptions qu’il pouvait opposer au créancier cédant. Il s’agit tant des exceptions inhérentes à la dette (exception d'inexécution) que des exceptions qui lui sont extérieures (compensation légale). La raison en est que la créance qui entre dans le patrimoine du cessionnaire par l’effet de la cession est exactement la même que celle dont était titulaire le créancier cédant.

Cession de créance et indication de paiement. L’article 1340 du Code civil prévoit que « la simple indication faite par le débiteur d’une personne désignée pour payer à sa place n’emporte ni novation, ni délégation. Il en est de même de la simple indication faite, par le créancier, d’une personne désignée pour recevoir le paiement pour lui. » L’indication de paiement consiste ainsi pour un débiteur ou un créancier à désigner une tierce personne pour effectuer le paiement de la dette. Contrairement à la cession de créance, l’indication de paiement n’opère aucun transfert de créance à la faveur de la personne désignée. Cette dernière assure simplement le règlement de la dette du débiteur. L’indication de paiement se rapproche ainsi du mandat de payer qui peut prendre la forme, par exemple, d’une autorisation de prélèvement. L’indication adressée au créancier ou au débiteur vaut seulement information de ce que la dette sera payée par un tiers désigné. Elle n’emporte en rien opposabilité, ni novation de l’obligation.

Section 2. Les régimes spéciaux de cession de créance

Cession de créance de droit commun à titre de garantie. Autrefois, la cession de créance à titre de garantie était l’apanage de certains créanciers avec la cession Dailly « dans la mesure où la jurisprudence refusait d'admettre que celle de droit commun puisse servir à cette fin en la requalifiant de nantissement de créance. »^[3] Mais, désormais, et ce, avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, la possibilité de conclure une cession de créance de droit commun à titre de garantie a été consacrée. Avec les modifications apportées au régime de la fiducie, la réforme de 2021 « offre ainsi un nouvel éventail de sûretés sur créances qui donne aux entreprises plus d'options pour mobiliser leurs créances en garantie de leur endettement. Du transfert de propriété (cession, fiducie) à la reconnaissance d'un droit exclusif au paiement (nantissement), des solutions variées existent pour tous les besoins même si les prêteurs auront certainement une préférence pour certaines sûretés plus protectrices de leurs droits. »^[4] Déjà, l’avant-projet de réforme du droit des sûretés élaboré sous les auspices de l’Association Henri Capitant contenait des dispositions relatives à la cession de créance à titre de garantie^[5]. La loi d’habilitation avait prévu d'« inscrire dans le Code civil la possibilité de céder une créance à titre de garantie »^[6] , ce qu’a donc fait l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021^[7]. Pourtant, il est important de relever que la cession de créance n’existe pas en soi. En effet, elle est toujours l’effet d’un contrat spécial déterminé^[8]. En l’occurrence, la cession de créance est l’effet du contrat de fiducie^[9] de créance^[10]. On a donc soutenu en doctrine que « la loi aurait dû opérer un renvoi principal aux dispositions sur la fiducie et un renvoi secondaire aux dispositions sur la cession de créance. »^[11] Toujours est-il qu’avec l’ordonnance de 2021, la cession de créance est consacrée. À tout le moins, depuis le 1ᵉʳ janvier 2022, l'ordonnance nº 2021-1192 du 15 septembre 2021 offre en effet « à toute personne un succédané de cession Dailly »^[12], alors que la Cour de cassation décidait « qu'en dehors des cas prévus par la loi, l'acte par lequel un débiteur cède et transporte à son créancier, à titre de garantie, tous ses droits sur des créances, constitue un nantissement de créance. »^[13] Toutefois, on a soutenu en doctrine que cette consécration d’une nouvelle sûreté sur créance n’est pas moins sujette à discussion, notamment à propos de son utilité, « le nantissement de créance de droit commun offrant déjà un droit exclusif à son bénéficiaire et devant de surcroît résister à la règle de l'interdiction des payements des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture d'une procédure collective. »^[14] S'il s'agit d'offrir à tous les créanciers une cession de créance à titre de garantie^[15], « encore faudrait-il que cette nouvelle sûreté se révèle aussi performante que la cession Dailly. Or, sur ce point, il y a des raisons d'en douter, le législateur réservant souvent un traitement de faveur à cette dernière dans le droit des entreprises en difficulté. »^[16] Aussi, cette faiblesse par rapport à la cession Dailly pourrait procéder du Code civil. À tout le moins, le Code civil n’a pas créé un régime totalement autonome à la cession de créance de droit commun à titre de garantie^[17]. Les faibles dispositions qui lui sont propres prévoient le régime de celle-ci lorsque la créance garantie est échue^[18], ainsi que l'extinction de la sûreté si la créance garantie est intégralement payée avant que la créance cédée ne le soit^[19]. « Les difficultés surviennent avec le renvoi au droit commun de la cession de créance, dont certaines dispositions sont ambiguës et pas toujours adaptées à une sûreté. Ainsi, les règles relatives à la constitution de cette nouvelle sûreté-propriété sont ambiguës et celles relatives à son opposabilité ne protègent pas suffisamment les droits du créancier cessionnaire. »^[20]

Cession de créances professionnelles dite cession Dailly. Instrument du crédit global d'exploitation, la cession par bordereau Dailly^[21] a vu le jour avec la loi n° 81-1 du 2 janvier 1981 dite loi Dailly du nom du sénateur ayant proposé ce mécanisme de cession de créance^[22]. Cette loi a été modifiée par la loi bancaire n° 84-46 du 24 janvier 1984, aujourd’hui codifiée à l’article L. 313-23 du Code monétaire et financier, aux termes duquel « tout crédit qu'un établissement de crédit ou qu'une société de financement consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu, au profit de cet établissement ou de cette société, par la seule remise d'un bordereau, à la cession ou au nantissement par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers (...). » La cession de créance par bordereau Dailly est caractérisée par un formalisme considérablement simplifié^[23]. Les dispositions de la loi portent à la fois sur la cession et sur le nantissement, ce dernier étant désormais peu utilisé dans la mesure où, contrairement à la cession, son bénéficiaire est primé par les créanciers privilégiés. Par ailleurs, la cession Dailly peut concerner un ensemble de créances, y compris des créances futures^[24] et des créances échues^[25]. Depuis qu’il a été précisé que, lorsqu’elle est effectuée à titre de garantie, et sans stipulation d’un prix, le caractère fiduciaire de la cession Dailly n’est plus douteux. Et, sur le fondement de l’article L. 313-24 du Code monétaire et financier, la cession de créance par bordereau Dailly transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée. C’est dire que le banquier se fait céder les créances du bénéficiaire du crédit par bordereaux Dailly ; il laisse cependant son client se charger du recouvrement et recevoir le paiement. Ce n’est alors que lorsqu’il craint une défaillance que le banquier notifie la cession aux débiteurs de son client, qui ne peuvent plus se libérer qu’entre ses mains. Le cédant qui est débiteur principal reste tenu à l'égard du cessionnaire même si la créance cédée en garantie n'a pas été déclarée à la procédure collective du débiteur cédé[26]. La chambre commerciale, traitant directement de la cession Dailly à titre de garantie, a affirmé que « même lorsqu'elle est effectuée à titre de garantie et sans stipulation du prix, la cession de créance transfère au cessionnaire la propriété de la créance cédée, qu'elle prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau et que, étant sortie du patrimoine du cédant, son paiement n'est pas affecté par l'ouverture d'une procédure collective de celui-ci postérieurement à cette date » ; la Cour a précisé que « si la cession de créance faite à titre de garantie, qui implique la restitution du droit cédé au cas où la créance garantie viendrait à être payée, n'opère qu'un transfert provisoire de la titularité de ce droit, l'éventualité de la restitution de la créance au cédant reste subordonnée à l'épuisement de l'objet de la garantie consentie (...) »[27] 

En cas d’extinction de créance garantie, par exemple lorsque le bénéficiaire de la garantie n’a plus de créance ou y renonce, le cédant retrouve la propriété de la créance cédée en garantie sans formalité particulière[28]; en l'absence de notification, il continue donc de percevoir les paiements… mais désormais pour son propre compte.

La différence entre la cession Dailly à titre de garantie et le nantissement de créance a été clairement manifestée par un arrêt de 2007[29]. Si la cession à titre de garantie attribue au cessionnaire un droit exclusif sur la créance cédée sans pour autant conférer au concours déclaré du cessionnaire au passif du cédant aucun privilège sur un autre élément de son patrimoine, le nantissement de créance quant à lui a simplement un droit préférentiel sur cet élément du patrimoine.

CHAPITRE 2. LE TRANSFERT À TITRE ACCESSOIRE - LA SUBROGATION PERSONNELLE

Généralités. Le terme subrogation est synonyme de remplacement^[30] ou de substitution^[31]. Et la subrogation personnelle renvoie à une situation dans laquelle, dans un rapport juridique, une personne, le subrogé, remplace une autre, le subrogeant, à l’occasion d’un paiement^[32]. Ainsi, la subrogation personnelle réalise une transmission des droits du créancier au solvens subrogé. Notons que l’obligation du débiteur n’est pas éteinte, puisque celui-ci n’a pas payé le créancier subrogeant ; cette obligation sera poursuivie par le solvens à concurrence de son paiement. L’intérêt de la subrogation est d’éviter l’extinction par l’effet du paiement de l’obligation, laquelle sera transférée avec tous ses accessoires^[33] au profit d'un tiers qui paie, qui devient le nouveau créancier titulaire de l'obligation et des sûretés y attachées^[34].

Contrairement à la cession de créance qui a pour objet un transfert de droits, la subrogation réalise une substitution de personne ou de chose. Le solvens (celui qui a payé) va prendre la place du créancier initial dans le rapport d’obligation. L’exemple type est celui de la caution qui paie pour le débiteur et remplace le créancier dans son rapport avec ledit débiteur. La subrogation réalise donc bien un transfert de la créance, du patrimoine du premier créancier vers celui du solvens, appelé subrogé, qui l’est dans les droits du créancier originaire, dit subrogeant. Il y a un double aspect de l’opération : un paiement qui désintéresse le créancier initial, mais un paiement non extinctif de l’obligation, qui est pour sa part transférée au solvens. Lorsqu’elle est personnelle, la subrogation produit certes les mêmes effets que la cession de créance : le créancier subrogé devient titulaire de la même créance que le créancier subrogeant, ce qui revient à réaliser un transfert de ladite créance de l’un à l’autre. Toutefois, elle s’en distingue sur un point majeur. En matière de subrogation personnelle, le transfert de créance intervient à titre accessoire à un paiement. En matière de cession de créance, le transfert de créance constitue l’objet principal de l’opération. Ainsi, la subrogation consiste-t-elle en un paiement par une personne autre que le débiteur de sa dette qui, du fait de ce paiement, devient titulaire, dans la limite de ce qu’il a payé, de la créance et de ses accessoires. L’intention des parties est donc ici d’éteindre, par le paiement, un rapport d’obligation. Tel n’est pas le cas en matière de cession de créance : les parties ont seulement pour intention de transférer un rapport d’obligation moyennant le paiement d’un prix.

Section 1. Les sources de la subrogation

La subrogation suppose toujours un paiement par un tiers autre que le débiteur, mais ce paiement effectué par un tiers n’implique pas nécessairement l’existence d’une subrogation. Celle-ci doit avoir été accordée par une convention ou répondre à l’un des cas prévus par la loi. La subrogation peut être conventionnelle ou légale.

La subrogation conventionnelle^[35]. Il s’agit de la subrogation consentie par le créancier. C’est l’hypothèse initialement prévue par l’ancien article 1250, 1° du Code civil : « le créancier recevant son paiement d’une tierce personne la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur. » Le créancier étant désintéressé, la créance devient inutile pour lui, il accepte de la transférer à celui qui l’a payée, la subrogation résulte donc ici d’un accord entre le tiers solvens et le créancier subrogé, le débiteur demeurant totalement étranger à l’opération. Un parallèle très grand existe avec la cession de créance - la subrogation personnelle est un autre moyen juridique pour une entreprise de mobiliser ses créances à terme ; elle le fait par l’affacturage^[36]. L’affactureur règle immédiatement à une entreprise ses créances à terme, entreprise qui le subroge dans ses droits, l’affactureur est donc chargé du recouvrement, et en garantit la bonne fin, c’est-à-dire qu’il couvre le risque d’impayé, et il perçoit une rémunération en contrepartie de ce service, grâce à une commission. Pour qu’elle soit valide, il faut l’accord entre le subrogé et le subrogeant - la subrogation est « expresse » selon les termes de l’ancien article 1250, 1° : pas de formule sacramentelle, mais seulement une volonté certaine de réaliser une subrogation, car la subrogation conventionnelle ne se présume pas[37]. En pratique, il y a une quittance subrogative délivrée par le créancier subrogeant qui fera la preuve de la subrogation[38], preuve qui est soumise aux règles de droit commun[39]. La subrogation doit être « faite en même temps que le paiement », c’est dire qu’elle ne peut pas avoir lieu après le paiement, car à défaut de subrogation, le paiement est pur et simple et éteint la créance, elle ne peut pas intervenir par anticipation^[40], mais cette règle est appréciée souplement par la jurisprudence : la volonté peut être manifestée avant le paiement, dès lors que les parties s’accordent sur le fait que le transfert se réalisera lors du paiement - le paiement doit être le fait d’un tiers, en l’occurrence le subrogé, et non du débiteur.

À propos des conditions d’opposabilité, on ne note aucune formalité particulière en cas de conflit sur la créance. La date à prendre en compte ici est donc la date de la subrogation, donc celle du paiement en pratique. Il est utile de notifier la subrogation au débiteur, pour éviter qu’il ne paie de bonne foi le créancier subrogeant, mais l’opposabilité aux tiers est d’ores et déjà assurée avant. La subrogation apparaissait donc à l’origine plus souple (pas de condition spécifique d’opposabilité) mais moins sûre (pas de garantie d’existence de la créance et de ses accessoires) que la cession de créance. Le projet initial de réforme écartait la technique de la subrogation conventionnelle au profit de la cession de créance. Compte tenu de l’évolution de cette dernière technique, la réforme maintient finalement la subrogation conventionnelle (article 1346-1 nouveau qui évoque la subrogation consentie par le créancier en reprenant tout ce qui était acquis).

La subrogation légale. La subrogation joue alors de plein droit dès lors que ses conditions sont remplies, protection pour le solvens, qui lui permettra de bénéficier des droits du créancier qu’il a désintéressé.

A. Le principe général

Posée par l’ancien article 1251-3° du Code civil, la subrogation a lieu de plein droit « au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt de l’acquitter ».

Premier cas : le payeur tenu « avec d'autres » vise le codébiteur solidaire, ou le codébiteur in solidum, ou le codébiteur d’une dette indivisible. Celui qui a désintéressé le créancier est subrogé dans ses droits, ce qui lui permet de recourir contre les autres, avec toutes les sûretés dont disposait par ailleurs le créancier.

Second cas : le payeur tenu « pour d’autres » vise la caution, et plus généralement tous les garants personnels (article L. 313-22-1 CMF) qui vise les garanties données par les établissements de crédit. S’agissant de la caution, elle paie le créancier, et est donc subrogée dans ses droits ; elle devient titulaire de la créance, avec tous ses accessoires, contre le débiteur principal.

À ce principe général s’ajoutent d’autres hypothèses visées par l’ancien article 1251 du Code civil, d’application trop rare pour être évoquées dans le détail ; un seul exemple : l’héritier qui paie de ses propres deniers les dettes successorales est subrogé dans les droits des créanciers sur l’actif successoral ; de nombreux autres cas de figure hors Code civil, notamment l’assureur de dommages contre l’auteur de dommages, les caisses de sécurité sociale, les fonds de garantie, l’AGS.

B. L’extension jurisprudentielle

En principe, dans le système de l’ancien article 1251-3° du Code civil, le subrogé payait totalement ou partiellement la dette d’autrui, le codébiteur solidaire paie la partie de dette dont sont tenus les autres codébiteurs, la caution paie la dette du débiteur principal. Mais la jurisprudence admet le jeu de la subrogation légale, même pour celui qui paie une dette qui lui est propre.

Section 2 : Les effets de la subrogation

I. Le principe de l’effet translatif

Il est identique à la cession de créance : la même créance passe d’un patrimoine à un autre.

Transmission de la créance : le subrogé n’acquiert pas un droit nouveau ; il prend la place du créancier initial dans un rapport d’obligation qui demeure inchangé, la créance demeure donc avec ses modalités (à terme, conditionnelle) et ses accessoires (garanties, actions en justice…) (article 1346-4 nouveau : « La subrogation transmet à son bénéficiaire, dans la limite de ce qu'il a payé, la créance et ses accessoires, à l'exception des droits exclusivement attachés à la personne du créancier »). La subrogation est immédiatement opposable aux tiers, dès le paiement, mais elle doit être notifiée au débiteur (article 1346-5, al. 1ᵉʳ nouveau : « Le débiteur peut invoquer la subrogation dès qu'il en a connaissance mais elle ne peut lui être opposée que si elle lui a été notifiée ou s'il en a pris acte », même système que la cession de créance modernisée).

Opposabilité des exceptions : puisque c’est la même créance qui passe dans le patrimoine du subrogé, elle y passe avec tous ses vices. Le débiteur peut opposer au subrogé toutes les exceptions qu’il pouvait opposer à son créancier initial (article 1346-5, al. 3).

Logique : en général, le débiteur ne donne pas son consentement à la subrogation.

Distinction identique à celle de la cession de créance : opposabilité des exceptions inhérentes à la dette ; nullité, prescription, compensation de dettes connexes.

Inopposabilité des exceptions liées à la qualité de créancier et acquises après le paiement ; paiement au subrogeant en connaissance de cause, remise de dette accordée par le subrogeant après le paiement.

II. L’étendue de l’effet translatif

Principale différence avec la cession de créance : pour la cession, le cessionnaire acquiert la totalité de la créance, quel que soit le prix payé, il peut exiger paiement de la totalité au débiteur cédé. Pour la subrogation, le subrogé n’acquiert la dette que dans la mesure du paiement (article 1346-4 nouveau : « dans la limite de ce qu’il a payé ») ; il ne peut exiger paiement qu’à hauteur du montant déboursé.

Principe : le paiement fixe l’étendue des droits transférés au subrogé

Fondement : la subrogation est traditionnellement une institution équitable, sans ressort spéculatif puisque le paiement est la mesure de la subrogation, le subrogé ne peut pas s’enrichir.

Conséquences. Sort des intérêts de la créance : les intérêts sont un accessoire, donc normalement transmis au solvens, mais si le subrogé touche les intérêts conventionnels, il recevra davantage que ce qu’il a payé au créancier initial. Pour éviter son enrichissement, le subrogé n’a pas droit aux intérêts conventionnels, mais seulement aux intérêts légaux, qui lui évitent une perte. Ce principe est confirmé par l'article 1346-4, al. 2, nouveau : si le paiement n’est que partiel, le transfert n’est que partiel, le subrogé ne récupère que la fraction de la créance correspondant à la somme versée au créancier initial.

En clair. Effet de l’opération : particularité de la subrogation personnelle, elle n’opère qu’à concurrence de ce qui a été payé par le subrogé. Et pour cause : elle est une modalité de paiement, nous l’avons écrit. Ainsi, la subrogation se distingue-t-elle de la cession de créances qui autorise le cessionnaire à actionner le débiteur en paiement pour le montant nominal de la créance, alors même que le prix de cession aurait été stipulé pour un prix inférieur. Tel est le cas lorsque le cessionnaire s’engage à garantir le cédant du risque d’insolvabilité du débiteur cédé. L’intérêt de la cession de créance réside, dans cette hypothèse, dans la possibilité pour le cessionnaire d’exiger le montant de la totalité de la créance, indépendamment du prix de cession convenu par les parties. Le subrogé ne peut, quant à lui, recouvrer sa créance que dans la limite de ce qu’il a payé et non au regard du montant nominal de la créance.

Consentement : à la différence de la cession de créance qui requiert le consentement du créancier cédant, la subrogation peut tantôt exiger le consentement du débiteur, tantôt l’accord du créancier. Tout dépend du type de subrogation (légale ou conventionnelle).

Cession de créance et novation. Définie à l’article 1329 du Code civil, la novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d’obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier. Contrairement à la cession de créance, la novation n’opère pas de transfert de créance, elle a pour effet de créer un nouveau rapport d’obligation entre le débiteur et le cocontractant du créancier. Ainsi, le nouveau créancier est-il titulaire d’une nouvelle créance qui se distingue de l’ancienne, éteinte, par l’effet de la novation. L’extinction de l’obligation ancienne s’étend à tous ses accessoires.

Consentement : tandis que la cession de créance n’exige pas l’accord du débiteur, la novation par changement de créancier requiert son consentement. Celui-ci peut, par avance, accepter que le nouveau créancier soit désigné par le premier. Nous reviendrons sur la novation.

[1] Pour une étude plus approfondie : A. RIANO SAAD, La cession de créance en droit français et en droit colombien, Université Paris 2, 2017.

[2] Sur la cession de dette : F. DANOS, « La cession de dette », in Le juriste dans la cité, Mélanges Neau-Leduc, LGDJ, 2018, p. 309 ; M.E. KOUMBA, « La cession de dette », Revue juridique du CAMES, n° 6, vol. 2, 2025. Voir aussi : M. JULIENNE, « La cession de dette : une théorie inachevée », Dr. & patr. 2016, n^o 260, p. 56 ; F. VERN, « La cession de dette, pour quoi faire ? », JCP E 2019, 1268 ; L. ANDREU, Du changement de débiteur, thèse, Paris 11, 2008.

[3] M. TOTA, « Cession de créance de droit commun à titre de garantie : un régime à parfaire ! », Revue Lamy Droit civil, nº 203, 1er mai 2022. 

[4] S. GRASLIN-LATOUR et B. EVVA, « La mise en garantie des créances de l'entreprise », Revue Lamy droit des affaires, nº 175, 1ᵉʳ novembre 2021. Voir aussi : M. MIGNOT, « La propriété-sûreté mobilière et immobilière », Revue Lamy Droit civil, nᵒ 201, 1^er mars 2022.

[5] Avant-projet de réforme du droit des sûretés, Association Henri Capitant, 2017, art. 2373 à 2375. Sur cet aspect de l'avant-projet, J.-D. PELLIER, « Pour la cession de créance de droit commun à titre de garantie » in  La réforme du droit des sûretés, (dir.) L. ANDREU et M. MIGNOT, Institut Universitaire Varenne, Collection Colloques et Essais, vol. 75, 2019, p. 243 ; M. JULIENNE, « Nantissement ou cession(s) fiduciaire(s) : que choisir ? » RDC 2018, nº 115d7, p. 318.

[6] L. nº 2019-486, 22 mai 2019, art. 60, I, 9º.

[7] C. civ., art. 2373 à 2373-3).

[8] M. MIGNOT, précité.

[9] Cl. WITZ, La fiducie en droit privé français, préf. D. SCHMIDT, Économica, 1981, nº 17.

[10] Ibid.

[11] Ibid. En ce sens : Avant-projet de réforme du droit des sûretés, préc., p. 87, « L'insertion d'une cession de créance à titre de garantie, qui constituerait une fiducie particulière, soustraite au droit commun de la fiducie-sûreté, a donné lieu à des débats qui ont divisé la commission... ».

[12] Ph. DUPICHOT, « Une ordonnance pour plus de sûreté », BJS nov. 2021, p. 1.

[13] Cass. com., 19 déc. 2006, nº 05-16.395, Bull. civ. IV, nº 250, D. 2007, p. 76, obs. X. DELPECH, D. 2007, p. 344, note Ch. LARROUMET, D. 2007, p. 961, note L. AYNES, RTD civ. 2007, p. 160, obs. P. CROCQ, JCP G 2007, II, 10067, note D. LEGEAIS, LPA 27 févr. 2007, p. 10, note F. PRIGENT, LPA 18 juill. 2007, p. 22, note F. DANOS.

[14] M. TOTA, op. cit.

[15] Il est à noter que la fiducie-sûreté permettait déjà de céder des créances à titre de garantie, mais sa constitution est particulièrement lourde.

[16] M. TOTA, op. cit.

[17] C. civ., art. 2373.

[18] C. civ., art. 2373-2. Sur la question, voir O. DESHAYES, « La cession de créance de droit commun à titre de garantie. Révolution dans le monde des sûretés sur créances ? » JCP E 2021, 1493, nº 9.

[19] C. civ., art. 2373-3. La jurisprudence retient la même solution pour la cession Dailly (Cass. com., 9 févr. 2010, nº 09-10.119, Bull. civ. IV, nº 34, RTD civ. 2010, obs. P. CROCQ, RTD com. 2010, p. 770, obs. D. LEGEAIS), ce qui permet un alignement des régimes. La cession de droit commun présentera cependant l'avantage d'avoir un texte qui prévoit expressément cette règle.

[20] M. TOTA, op. cit.

[21] P. CROCQ, « Cession de créance à titre de garantie », Lamy droit des sûretés, n^o 262. V., égal., A.-M. TOLEDO-WOLFSOHN, « Financement de projet », Lamy droit des sûretés, n^o 287. Voir aussi : M.-E. MFINI, Droit des affaires : instruments de crédit et de paiement, L’Harmattan, 2022.

[22] Il s’agit de Étienne DAILLY. 

[23] F.K. DECKON, « La notification de la cession de créances professionnelles », RTD com., 2005, p. 652.

[24] Sur les créances futures : K. AGBENOTO, « Les créances futures », LPA 28 nov. 2019, n° 148p4, p. 3. Voir aussi : F. MOULIERE, « Nantissement de créances futures, nouveau contrat aléatoire », RTD com. 2011, p. 677 et s. ; C. CORGAS-BERNARD, « La cession de créances futures à titre de garantie », RJO 2002-4, p. 467 et s. ; P. CROCQ. (dir.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés. La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, 2012, Lamy, p. 230 ; Ph. Delebecque, obs. sous Cass. 2^e civ., 11 mai 2000, n^os 97-12362, 97-12423 et 97-15736 : Bull. civ. II, n° 77, p. 54 ; D. 2001, Somm., comm. p. 1138.

[25] Cass. com., 8 janv. 1991, n^o 89-13.711, Bull. civ. IV, n^o 8.

[26] Cass. com., 20 oct. 2009, n^o 08-18.233, Bull. civ. IV, n^o 128, Banque et droit 2010, n^o 129, p. 18, obs. Th. BONNEAU, RLDC 2010/67, n^o 3681, obs. J.-J. ANSAULT.

[27] Cass. com., 22 nov. 2005, n^o 03-15.669, Bull. civ. IV, n^o 230, D. 2005, p. 3081, obs. X. DELPECH, D. 2007, p. 760, obs. D. MARTIN). Bien que réalisée à titre temporaire, la cession Dailly à titre de garantie n'est pas affectée par l'ouverture postérieure d'une procédure collective du cédant (Cass. com., 9 déc. 2020, n^o 19-13.014, LEDB 2021, n^o 2, p. 3, obs. N. MATHEY, Gaz. Pal. 2 févr. 2021, p. 61, note S. MOREIL). Le créancier cédant est sans droit à l'encontre du débiteur cédé et ne peut pas pratiquer une saisie conservatoire sur le fondement de ladite créance (Cass. com., 16 oct. 2012, n^o 11-24.317, Banque et droit 2012, n^o 146, p. 218, obs. Th. BONNEAU). Seul le cessionnaire peut réclamer au débiteur le montant total de la créance cédée, même s'il excède celui de la créance garantie (Cass. com., 18 nov. 2014, n^o 13-13.336, Bull. civ. IV, n^o 168). La cession de créance à titre de garantie n'est pas un paiement de la créance garantie ; elle ne peut être remise en cause en tant que paiement d'une dette non échue en période suspecte (Cass. com., 22 mars 2017, n^o 15-15.361, Bull. civ. IV, n^o 43., LEDB mai 2017, p. 5, obs. J. LASSERRE CAPDEVILLE, LEDC mai 2017, p. 1, obs. S. Pellet.

[28] Cass. 1^re civ., 19 sept. 2007, n^o 04-18.372, Bull. civ. I, n^o 275, Banque et droit 2007, n^o 116, p. 30, obs. Th. BONNEAU ; L. PRUD'HOMME et J. ORENGO, « Précision sur le déroulement de la cession de créance professionnelle », RLDC 2008/45, n^o 2818.

[29] Cass. com., 20 févr. 2007, n^o 05-20.562, Bull. civ. IV, n^o 48, D. 2007, p. 793, obs. X. DELPECH, Banque et droit 2007, n^o 113, p. 40, obs. Th. BONNEAU.

[30] R. JUAN, Transfert d'obligations, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 95, n^o 118 ; J. MESTRE, La subrogation personnelle, préf. P. KAYSER, LGDJ, 1979, n^o 3.

[31] F. TERRE, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE et F. CHENEDE, Droit civil. Les obligations, 12^ème éd., Dalloz, 2018, n^o 1474.

[32] Ibid, n^o 1474 ; sur la question, voir J. MESTRE, La subrogation personnelle, précité

[33] Sûretés – notamment l'hypothèque légale spéciale du vendeur instituée par l'article 2402-1º du Code civil et l'action résolutoire y attachée – comme vices.

[34] Cass. 1^re civ., 3 mai 1978, n^o 76-14.384, Bull. civ. I, n^o 173, D. 1980, jur., p. 107, note M. POULNAIS ; Cass. com., 3 juin 1982, n^o 80-15.573, Bull. civ. IV, n^o 217, D. 1982, jur., p. 483.

[35] Voir : Cass. 1^re civ., 9 déc. 1997, n^o 95-19.003, Bull. civ. I, n^o 355 ; Cass. com., 10 janv. 2018, n^o 16-21.227, BTL 2018, n^o 3674, p. 27, critique, sur renvoi, la cour procédant à la recherche et avalisant la subrogation, CA Paris, 7 mars 2019, n^o 18/02878, LVMH Fragrance Brands et a. c/ TN-MSC.

[36] Ch. GAVALDA, « Perspectives et réalités juridiques de la convention dite d'affacturage », JCP E 1989, II, 15579 ; pour une application de l'ancien article 1250 du Code civil à l'affacturage, voir Cass. com., 26 avr. 2000, n^o 96-16.412, Bull. civ. IV, n^o 88, reprochant aux juges des faits de ne pas avoir recherché si le débiteur avait eu connaissance de l'affacturage avant de payer le subrogeant ou de s'engager cambiairement ; sur la situation après la réforme du 10 février 2016, voir A. GHOZI, « L'affacturage et la réforme du droit des obligations », RD bancaire et fin. 2019, n^o 2, p. 66. En effet, les sociétés d'affacturage permettent à leurs clients de mobiliser leurs créances commerciales pour obtenir un crédit. Cette mobilisation est généralement effectuée par subrogation. Ces sociétés paient les créances de leurs clients et se trouvent subrogées dans leurs droits afin de recouvrer les créances auprès des débiteurs de leurs clients. Il a été relevé que « la subrogation n'est alors pas utilisée pour favoriser le report d'une dette réglée par autrui sur son débiteur final. La subrogation devient davantage le « cadre juridique d'une opération s'apparentant à une cession de créance à titre d'escompte » (J. FRANÇOIS, Les obligations. Régime général, 2^ème éd., Economica, 2011, n^o 458).

[37] Ainsi, la subrogation ne peut se déduire du simple fait que le prêteur n'est plus créancier de l'emprunteur (Cass. 1^re civ., 18 oct. 2005, n^o 04-12.513, Bull. civ. I, n^o 374, RTD civ. 2006, p. 317, obs. J. MESTRE et B. FAGES, Defrénois 2006, art. 38365, obs. R. LIBCHABER). En revanche, aucune forme ou mention particulière n'est exigée, et notamment « aucune disposition ne subordonne la validité de la quittance subrogative à la mention de l'article 1250 (ancien) du Code civil » : seule la volonté d'opérer une subrogation doit être vérifiée (Cass. com., 21 oct. 2020, n^o 18-15.165, RGDA déc. 2020, n^o RGA117z8, p. 28, obs. A. PIMBERT, Gaz. Pal. 2 mars 2021, n^o GPL398c4, p. 50, note B. WALTZ-TERACOL : en l'espèce, la Cour de cassation approuve une cour d'appel d'avoir reconnu une subrogation conventionnelle d'un assureur dans les droits de l'assuré en présence d'une quittance subrogative par laquelle l'assuré indiquait avoir reçu de l'assureur une certaine somme en règlement du sinistre et déclarait la « subroger dans tous ses droits et actions contre le ou les tiers responsables, jusqu'à concurrence de la quittance et en vertu des articles L. 121-12 et L. 172-29 du Code des assurances. »

[38] Faute d'établir la concomitance entre quittance et paiement, le recours est voué à l'échec (Cass. 1^re civ., 23 mars 1999, n^o 97-11.685, Bull. civ. I, n^o 105, BTL 1999, p. 349 ; CA Versailles, 27 mai 2003, n^o 01/00569, Mutuelles du Mans et a. c/ CMA-CGM, BTL 2003, n^o 3001, p. 590 ; CA Bordeaux, 3 mai 2018, n^o 15/07939, Balguerie et a. c/ Helvetia, BTL 2018, n^o 3690, p. 287, quittance signée et datée mais non « millésimée »). Intégrant la jurisprudence la plus récente en la matière, l'article 1346-1 précité, issu de l'ordonnance n^o 2016-131 du 10 février 2016 (JO 11 févr.) énonce désormais que la condition de concomitance est remplie lorsque, dans un acte antérieur, le subrogeant manifeste la volonté que son cocontractant lui soit subrogé lors du paiement (dans cet esprit, CA Paris, 14 mars 2019, n^o 17/21087, Sté Hermès Sellier c/ Bolloré Logistics et a., décision cassée, sur un autre point de droit, par Cass. com., 20 janv. 2021, n^o 19-15.692 ; Cass. com., 5 mai 2021, n^o 19-19.410, énonçant, là sur le fondement de l'article 1250, que la « subrogation conventionnelle de l'assureur dans les droits de l'assuré résulte de la volonté expresse de ce dernier, manifestée concomitamment ou antérieurement au paiement reçu de l'assureur », et sur renvoi, CA Aix-en-Provence, 19 mai 2022, n^o 21/07480, Asco NV et a. c/ CMA-CGM, retenant « la condition de concomitance entre la subrogation et le paiement est réalisée en l'espèce, la subrogation ayant pris effet dès l'instant du paiement compte tenu de la manifestation de volonté expresse et antérieure » ; CA Aix-en-Provence, 2 juin 2022, n^o 18/20028, Allianz et a. c/ CMA-CGM). Il précise in fine que la concomitance peut être prouvée par tous moyens (s'inscrivant contre ce mouvement, CA Paris, 19 déc. 2017, n^o 16/20040, Alstom Transport c/ Geodis Projets et a.). En cas de paiement par chèque, la date à prendre en compte est celle de son émission (Cass. com., 21 févr. 2012, n^o 11-11.145, BTL 2012, n^o 3403, p. 160).

[39] Qu’est-ce que le droit commun ? Pour une réponse : N. BALAT, Essai sur le droit commun, thèse, Paris 2, 2014.

[40] S. TOE et M.-E. MFINI, « L’anticipation en droit des contrats », Revue juridique du CAMES, 2024, n° 3, vol. 1.