Juin 2026 - N° 2 - Avant-première

CERTIFICATION DE CAUTION ET SOUS-CAUTIONNEMENT

Mon-espoir MFINI

Résumé. Sûreté personnelle par excellence, le cautionnement recèle nombre de modèles, des plus simples aux plus complexes. Parmi les modèles complexes de cautionnement, la certification de caution et le sous-cautionnement peuvent être cités. La certification de caution et le sous-cautionnement doivent être clairement distingués de la simple pluralité de caution et doivent aussi être distingués l'un de l’autre. En effet, la jurisprudence a quelquefois confondu ces deux modèles de caution, ce qui n’est pas sans conséquence. C’est fort de cela que nous proposons cette étude, afin de relever, prima facie, les spécificités de chacune de ces deux figures, avant d’évoquer, ensuite, les procédés de protection du certificateur et de la sous-caution.

Introduction. « Archétype de l’engagement personnel de payer la dette d’autrui pour pallier la défaillance du débiteur principal »^[1], le cautionnement, sûreté personnelle la plus utilisée, tant dans les rapports entre particuliers^[2], que dans les relations professionnelles^[3], a connu un développement important^[4], de 1804 à ce jour. En effet, le cautionnement est de très loin la sûreté personnelle qui suscite la plus grande attention des législateurs, que l’on soit en France ou dans l’espace OHADA. Il s’agit d’ailleurs de la seule sûreté personnelle bénéficiant d’une réglementation complète^[5]. En matière de cautionnement, des ajouts ont été réalisés, à mesure des réformes, notamment dans des textes ayant un lien avec l’entreprise^[6]. Ces textes ont ceci de commun qu’ils visent à protéger les cautions, personnes physiques qui ne mesurent pas assez l’importance de leur engagement^[7]. En effet, le contrat de cautionnement engage celui qui se porte caution à l’égard du créancier du débiteur cautionné, pour lui payer en cas de défaillance de ce débiteur dans l’exécution de son obligation à l’égard du créancier^[8]. Ainsi, le cautionnement se présente comme une opération à haut risque pour la caution. Mais la relation de base entre la caution, le débiteur et le créancier ne couvre pas toutes les hypothèses dans lesquelles un cautionnement peut être sollicité. En effet, le cautionnement peut aussi intervenir en tant qu’élément de combinaison plus complexe : c’est l’hypothèse de la certification de caution et du sous-cautionnement. C’est dire que l’essor du cautionnement est à l’origine d’un affinement des techniques qui conduit soit à la juxtaposition de cautionnements - dans pareille hypothèse, chaque caution est tenue de la totalité de la dette^[9] ou seulement d’une fraction de celle-ci, ce qui s’exprime dans la certification de caution ; soit à une superposition de cautionnements, ce qui renvoie au sous-cautionnement. Aussi, ces deux figures sont-elles qualifiées de cautions de rang subséquent, au même titre que le cautionnement réel, dont la nature juridique fit l’objet de vifs débats doctrinaux, tant en droit français[10] qu’en droits étrangers[11], et de nombreuses hésitations jurisprudentielles. La présente livraison ne se contentera que d’évoquer la certification de caution et le sous-cautionnement. Elle n’a donc pas la prétention de proposer une analyse exhaustive des cautions de rang subséquent, une thèse sur ces questions étant en cours, sous la direction d’Antoine Honteyberie, laquelle proposera, nous le croyons, une analyse complète sur les cautions de rang subséquent.

Ces précisions apportées, il apparaît intéressant de relever que dans un ouvrage resté célèbre^[12], Michel Cabrillac et Charles Mouly ont proposé une savante définition de la certification de caution et du sous-cautionnement. Pour ces auteurs, la certification de caution garantit le créancier contre la défaillance de la caution et non contre celle du débiteur principal, tandis que le sous-cautionnement est un moyen de garantir le remboursement que le débiteur doit à la caution qui a payé^[13]. Philippe Simler et Philippe Delebecque ne proposent pas une définition différente de ces deux variétés de cautions dans leur précis mémorable de droit des sûretés et de la publicité foncière^[14]. Concernant le sous-cautionnement, la chambre commerciale de la Cour de cassation française a énoncé en 2022 que l’obligation de la sous-caution « a pour objet de garantir la caution non pas contre le risque auquel cette dernière est exposée de devoir payer le créancier à la place du débiteur principal défaillant, mais contre celui de ne pas pouvoir obtenir du débiteur principal le remboursement des sommes qu’elle a payées pour son compte en exécution de son propre engagement. »^[15]

D’un point de vue historique, contrairement à la certification de caution qui était expressément envisagée par l’ancien article 2291, al. 2 du Code civil français^[16] et qui est envisagée par l’article 21 de l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés, ce n’est qu’à la faveur de la réforme française de 2021 que le sous-cautionnement a fait son entrée dans le Code civil français^[17], notamment à l’article 2291-1, aux termes duquel « le sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s’oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement. » L’obligation de la sous-caution prend ainsi naissance à la même date que celle de la caution et couvre l’intégralité des sommes contractées par le débiteur pendant la période de couverture de cet engagement, « peu important la date de leur exigibilité et le fait que les paiements ont été effectués par la caution après l’expiration de la période de couverture de l’engagement de la sous-caution. »^[18] La sous-caution s’engage donc envers la caution à garantir son recours contre le débiteur principal^[19]. On parle de « contre-garantie. »^[20] La garantie n’est pas donnée au créancier, mais à un garant, ici à la caution, généralement quand la caution est un établissement financier^[21]. Le législateur de l’OHADA, contrairement à son homologue français, n’a pas consacré cette figure, ce qui n’a cependant pas empêché la doctrine de se prononcer sur une possible consécration du sous-cautionnement dans l'acte uniforme portant organisation des sûretés^[22].

Par ailleurs, en dépit de son ancienneté, force est de constater que la certification de caution est rare en pratique, quoique quelques fois pratiquée dans le cadre des groupes de sociétés ou au bénéfice du Trésor ou encore, lorsque la caution qui a garanti toutes les dettes d’un débiteur à l’égard d’un créancier doit payer pour l’engagement de caution pris par celui-là^[23]. En revanche, le sous-cautionnement est beaucoup usité dans la pratique des affaires^[24], dans la mesure où il est beaucoup recherché par des organismes professionnels ou des établissements de crédit caution de leurs adhérents ou de leurs clients qui attendent d'être garantis par une tierce personne pour l’exercice de leur droit de recours contre le premier débiteur lorsqu’ils ont été amenés à payer en leur qualité de caution^[25]. Toutefois, ces deux figures sont des cautions et l’engagement qui est ainsi pris relève en principe des dispositions qui forment le régime du cautionnement. Pourtant, une analyse creusée de ces cautions de rang subséquent laisse entrevoir un particularisme qu’il conviendra de relever.

Si la figure classique du cautionnement a été assez largement étudiée, notamment à travers l’analyse de sa structure, de sa formation et de ses effets, la certification de caution et, dans une moindre mesure, le sous-cautionnement^[26] n’ont, en revanche, que très peu retenu l’attention de la doctrine^[27]. Aussi, la jurisprudence a tendance à confondre la certification de caution et le sous-cautionnement, d’où l’intérêt de proposer quelques pages sur ces cautions, afin d’en cerner les contours. Après donc le savant article du professeur Bernard Saintourens en l’honneur de Michel Cabrillac et le récent article de Caroline Houin-Bressand en l’honneur de Bernard Saintourens, il n’est pas moins pertinent de s’intéresser aux spécificités de la certification de caution (I) et aux spécificités du sous-cautionnement (II). De la sorte, on répondra, prima facie, à une question à la fois fantaisiste, simpliste et aux allures shakespeariennes : certification de caution et sous-cautionnement : mais quoi donc ? avant de répondre, par la suite, à la seconde suivante : certification de caution et sous-cautionnement : quelle protection ? 

I. Les spécificités de la certification de caution

À l’instar du sous-cautionnement, la certification de caution présente la particularité d’ajouter un quatrième protagoniste au trio débiteur-créancier-caution. En effet, on peut se rendre caution de celui qui a cautionné le débiteur principal. C’est dire que le certificateur de caution est caution d’une autre caution mais il ne garantit pas la défaillance du débiteur principal (A). Aussi bénéficie-t-il d’une protection calquée sur celle réservée à la caution de premier rang (B).

A. La certification de caution : une caution de rang subséquent

La caution de rang subséquent renvoie « aussi » au schéma dans lequel une personne se porte caution des dettes d’un débiteur à l’égard de sa caution. C’est ici l’hypothèse de la certification de caution dont le régime est pour le moins marqué au coin de l’obscurité, nonobstant la réforme française intervenue en 2021. Toutefois, le régime de la certification de caution est en principe calqué sur celui du cautionnement. Aussi, la certification de caution n’est autre chose qu’un cautionnement de la caution en faveur du créancier du débiteur principal. Ainsi, en toute logique, la certification de caution est dépourvue d'effet si le cautionnement de premier rang est nul, même si l'obligation principale est valable. Pour le certificateur, c'est en effet le cautionnement de premier rang qui tient lieu d'obligation garantie^[28]. Donc, comme on l’a écrit, si l’engagement de la caution au premier degré fait défaut, celui du certificateur de caution est sans cause et sans objet, le cautionnement ne pouvant exister que sur une obligation valable et efficace. C’est dire que, quand bien même le Code civil français et l’Acte uniforme portant organisation des sûretés prévoient simplement qu’une personne peut se porter caution envers le créancier de la personne qui a cautionné le débiteur principal, l’engagement de certification de caution obéit cependant aux règles du cautionnement. Ainsi, son obligation est l’accessoire du cautionnement au premier degré, et ne sera donc valable qu’à condition que ce dernier le soit aussi. Cela étant, la certification de caution reproduit tout bonnement le schéma triangulaire du cautionnement, en déplaçant simplement la qualité de débiteur sur la caution et celle de caution sur le certificateur de caution. Par conséquent, le créancier de la dette principale conserve sa qualité dans le schéma classique débiteur-créancier-caution.

L’intérêt de recourir à cette technique s’explique par le risque d’insolvabilité de la caution que peut encourir le créancier. C’est ainsi que, pour vouloir se garantir contre ce risque subsidiaire, il peut vouloir un cautionnement de second degré^[29]. Ainsi, par la certification de caution, c’est l’obligation accessoire de la caution qui est garantie par un autre engagement accessoire, et non la dette du débiteur principal^[30]. Plusieurs conséquences en découlent^[31]. Aussi, la certification de caution peut-elle apparaître de manière incidente lorsqu’une caution, ayant garanti de manière générale les dettes d’un débiteur « pour quelque cause que ce soit », selon une formule usuelle, se trouve tenue des engagements de caution pris par ce débiteur envers le créancier garanti[32]. Sous réserve de cette hypothèse, le créancier a un intérêt à exiger un engagement solidaire des garants plutôt qu’une certification de caution[33]. C’est d’ailleurs, nous semble-t-il, ce qui explique la rareté du recours à la certification de caution[34].

Enfin, contrairement au sous-cautionnement qui est une sûreté nommée, la certification de caution est une sûreté innommée^[35], en ce que l’ordonnance française de 2021 n’a pas repris la dénomination « certification de caution » pour identifier ce cas de figure^[36]. À tout le moins, l’ordonnance du 15 septembre 2021 s’est contentée de définir ce qu’il est convenu d’appeler la « certification de caution. » Cette omission n’est pas sans risque : la confusion qu’il peut y avoir entre la certification de caution et le sous-cautionnement, d’autant plus que les définitions des deux techniques sont, on ne peut plus, proches. Toutefois, les réalités auxquelles renvoient ces deux techniques sont très différentes. En effet, la sous-caution garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal pour le cas où elle aurait à payer la dette de celui-ci ; elle ne garantit donc pas la créance du créancier initial à l’égard de ce débiteur, comme la garantie le certificateur de caution qui en quelque sorte double la caution envers le créancier. Sous ce bénéfice, la sous-caution ne peut pas se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l’égard de ce créancier, sauf à rechercher la responsabilité de la caution pour avoir fautivement omis d’invoquer lesdits exceptions ; par suite, dans un cas où la banque avait cautionnée les dettes d’une société de construction à l’égard du maître de l’ouvrage et bénéficiait elle-même de la garantie d’une sous-caution, cette dernière, poursuivie en exécution de son engagement par la banque qui avait dû payer le maître de l’ouvrage à la suite du redressement judiciaire de la société, ne pouvait pas se prévaloir de l’existence d’une créance de la société à l’égard du maître de l’ouvrage[37].

Quid de la protection du certificateur de caution ?

B. La protection du certificateur de caution

À propos de la protection du certificateur de caution, le législateur de l’OHADA ne dit mot. À tout le moins, un seul article est consacré à cette figure dans l'acte uniforme portant organisation des sûretés. Aussi, il n’est pas expressément mentionné que les dispositions propres au cautionnement s’appliquent à la certification de caution. Cependant, il n’apparaît pas anodin d’alléguer que, dans la mesure où la certification de caution obéit au régime du cautionnement, celle-ci emprunte les règles du cautionnement, notamment celles visant à protéger la caution. Pourtant, cette affirmation peut être remise en cause, à la lumière de l’état du droit français avant 2003. En effet, en France, avant la loi du 1^er août 2003, les dispositions qui protégeaient la caution prévues dans le Code de la consommation ne s’appliquaient qu’aux cautionnements garantissant le remboursement d’un crédit soumis au droit de la consommation^[38]. Or, la certification de caution dans la mesure où elle ne couvre pas le contrat principal, ne semblait pas pouvoir bénéficier du régime de protection reposant sur le formalisme de la mention manuscrite, sur l’absence de disposition manifeste de l’engagement du patrimoine du garant, ainsi que sur les obligations d’information pesant sur le créancier, et ceci, alors même que le cautionnement de premier rang rentrait bien dans le champ d’application du texte. L’objet principal de l’engagement du certificateur l’écartait du champ de la protection du cautionnement. Toutefois, avec la loi du 1^er août 2003, on a noté une généralisation des mesures de faveur à toutes les cautions personnes physiques engagées au profit d’un créancier professionnel^[39].

À propos de la mention écrite de la caution personne physique, son extension à tous les cautionnements - quelle que soit la qualité du créancier –, opérée par l’ordonnance de 2021 au nouvel article 2297 du Code civil, renforce l’accessibilité de cette mesure de protection du consentement au certificateur. En matière d’exigence de proportionnalité de l’engagement de la caution personne physique, prévue à l’article 2300 du Code civil français, il apparaît que cette limitation ne pose pas de problème dans la figure de la certification de caution, puisque le certificateur s’engage en faveur du même créancier que la caution dont il couvre le risque d’insolvabilité.

En cas de créancier professionnel, l’absence de disproportion manifeste doit être vérifiée au niveau des deux engagements de caution, comme en présence de cofidéjusseurs. Nonobstant ces éléments, le domaine de protection du certificateur est limité. Certes, en cas de certificateur personne physique, celui-ci doit se prévaloir des informations prévues aux articles 2302 et 2303 du Code civil, lorsque le créancier est professionnel. Mais l’application stricte de ces dispositions conduit à retenir que le créancier doit informer le certificateur de l’évolution de la dette de la caution de premier rang et du premier incident de paiement de celle-ci, lorsqu’elle est poursuivie à la suite de la défaillance du débiteur.

Quid des spécificités du sous-cautionnement ?

II. Les spécificités du sous-cautionnement

Forgé par la pratique, le sous-cautionnement permet, a-t-on écrit, de prémunir la caution contre le risque d’insolvabilité du débiteur principal, en obtenant le recouvrement des sommes payées par la caution en exécution de son engagement^[40]. Alors qu’il est depuis 2021 codifié en droit français, le sous-cautionnement est mal connu des juristes. Aussi, a-t-on soutenu que les règles du cautionnement lui sont transposées. Mais cela ne fait pour autant pas du sous-cautionnement un cautionnement au sens classique, un arrêt récent l’ayant d’ailleurs rappelé^[41]. Le sous-cautionnement obéit donc à des règles qui lui sont autonomes du fait de la nature et de l’objet garanti (A). Aussi, au regard de la certification de caution, le sous-cautionnement bénéficie de mesures de protection spécifiques (B).

A. L’autonomie du sous-cautionnement

Le sous-cautionnement constitue une contre-garantie et est le plus souvent destiné à protéger les établissements de crédit et les sociétés de cautionnement susceptibles de fournir des sûretés personnelles aux créanciers de leurs clients. Le sous-cautionnement vise ainsi à préserver l’établissement de crédit contre le risque d’absence de remboursement de la part du débiteur principal, celui-là ayant pu être appelé à répondre de la défaillance de celui-ci. Dans le Code civil français, le sous-cautionnement bénéficie depuis 2021 d’une assise textuelle. Pourtant, la doctrine n’a pas hésité à faire un rapprochement entre le sous-cautionnement et le cautionnement de premier rang. Aussi, la jurisprudence a-t-elle parfois confondu le sous-cautionnement avec la certification de caution. Cependant, s’il existe bien une différence entre le sous-cautionnement et la certification de caution, comme nous l’avons démontré plus haut, il existe tout autant une différence entre le sous-cautionnement et le cautionnement. La chambre commerciale de la Cour de cassation l’a d’ailleurs relevé dans un arrêt rendu le 2 avril 2025^[42]. Par cet arrêt, les sages du Quai de l’Horloge distinguent souverainement le régime du sous-cautionnement, autonome vis-à-vis du cautionnement.

Le cautionnement est défini depuis des temps immémoriaux comme un contrat accessoire^[43] par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. Si la défaillance du débiteur se produit, la caution, en sa qualité de second débiteur, est alors appelée au paiement des sommes dues par le débiteur principal. Le paiement de cette dette par la caution ouvre subséquemment à la caution l'exercice des voies de recours personnel ou subrogatoire à l'encontre du premier débiteur afin d'obtenir la restitution des sommes versées. En revanche, le sous-cautionnement est une caution de la caution, raison pour laquelle il a été qualifié de forme particulière de cautionnement, constituant une « contre-garantie. »^[44] Il sécurise la contribution à la dette de la caution de premier rang. Dans cette relation à quatre, la sous-caution ne peut être appelée que par la caution^[45], sous réserve de la justification cumulative du désintéressement du créancier initial et de l’infructuosité des recours exercés contre le premier débiteur. Cela témoigne de l’autonomie du régime du sous-cautionnement, autonomie tempérée par une dépendance chronologique qui implique un paiement par la caution avant le recours à la sous-caution. Est-ce pour autant que la caution se voit investie des prérogatives du créancier initial par l’effet d’une logique subrogatoire ?

Par ailleurs, comme avec la certification de caution, le sous-cautionnement se différencie de la caution par sa nature et sa structure. En effet, si la caution est un lien entre les deux garanties, ce point commun ne permet cependant pas d’assimiler fictivement la caution créancière au créancier initial. Cette dernière cumule deux qualités juridiques distinctes, disposant de la qualité de débitrice du créancier initial dans le cautionnement et de créancière de la sous-caution dans le sous-cautionnement. Toutefois, d’un point de vue chronologique, la caution devient créancière de la sous-caution que parce qu’elle a payé le créancier initial en sa qualité de débitrice, sans qu’aucun lien contractuel direct ne s’établisse entre la sous-caution et le créancier initial.

Aussi, l’objet des garanties permet de distinguer la sous-caution du cautionnement de premier rang, ce que la jurisprudence a d’ailleurs consacré^[46]. Tandis que le cautionnement garantit directement l’exécution de l’obligation du débiteur principal envers le créancier, le sous-cautionnement porte exclusivement sur l’obligation de remboursement née du paiement effectué par la caution de premier rang. Cette différence résulte de la structure même du sous-cautionnement et de la spécificité de la créance garantie. La sous-caution ne garantit donc pas la dette du débiteur principal envers son premier créancier, mais la dette de remboursement du débiteur principal envers la caution qui a payé à sa place le créancier. Sous-cautionnement et cautionnement sont donc totalement indépendants^[47].

Comme en matière de certification de caution, cette distinction se justifie par la structure même du sous-cautionnement et par la différence de l’objet de la créance garantie. Car la sous-caution ne s’expose pas directement aux aléas de l’opération initiale mais aux conséquences du défaut de paiement du débiteur principal à la caution qui a payé le créancier principal à sa place. Certes, la Cour de cassation avait déjà opté pour la même formule en 2017, à l’occasion d’une question sur la transmission des droits et actions entre la caution et la sous-caution^[48]. Cependant, cette distinction fonde l’exclusion du régime protecteur applicable au cautionnement principal en matière d’obligations d’information et de mise en garde des sous-cautions, ce qui conduit à envisager par la suite les mesures de protection spécifiques au sous-cautionnement.

B. Les mesures de protection propres au sous-cautionnement

Nous évoquerons d’abord l’obligation mise à la charge du créancier professionnel d’informer annuellement les cautions personnes physiques^[49] de l’étendue de l’obligation principale restant due^[50], avant d’évoquer ensuite l'obligation mise à la charge du créancier professionnel d’informer annuellement les cautions personnes physiques du premier incident de paiement du débiteur^[51]. Ces deux obligations ont ceci de particulier qu’elles permettent au garant d’évaluer le risque de poursuite qu’il encoure et de pouvoir se prémunir de ce risque, notamment, par des mesures conservatoires.

À propos de l’obligation d’information de la caution mise à la charge du créancier, il apparaît intéressant de relever, prima facie, qu’elle s’applique mal dès qu’il s’agit d’une sous-caution^[52]. D’ailleurs, la Cour de cassation a refusé d’appliquer la première obligation au sous-cautionnement. Pour la Cour de cassation, l’ancien article L. 313-22 du Code monétaire et financier, qui fut le premier texte à imposer cette obligation^[53], ne prévoyait son application que dans l’hypothèse où le cautionnement garantissait un concours financier, ce qui n’est pas le cas de la sous-caution, en ce sens qu’elle couvre plutôt la créance de remboursement de la caution de premier rang^[54]. Toutefois, cette obligation a été étendue à tous les créanciers garantis par une caution personne physique dans les termes d’un cautionnement indéfini^[55], pour finalement concerner tous les créanciers professionnels garantis par une caution personne physique^[56]. Aussi, l’abandon de toute référence à la notion de concours, mieux, à la nature de la dette principale, fait tomber l’argument sur lequel reposait la jurisprudence, de sorte que cette obligation soit aussi invoquée par la sous-caution. Cependant, l’application de ce dispositif à la sous-caution fait face à une autre difficulté qui porte, non sur le champ d’application du texte, mais sur l’objet de l’information à communiquer à la sous-caution. Celle-ci devrait être informée par la caution de premier rang, prise en sa qualité de créancier. Toutefois, la Chambre commerciale a qualifié le cautionnement, accordé par un établissement de crédit, de garantie et non d’opération de crédit. L’excluant de la catégorie des « concours financiers »[57], auxquels seules s’appliquent les dispositions de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier, elle en conclut que la caution n’est pas soumise à l’obligation d’informer, de façon annuelle, la sous-caution de son droit de résilier son engagement[58]. Ainsi, la sous-caution ne saurait imposer cette obligation d’information à la caution et invoquer la déchéance du droit aux intérêts[59].

En des termes plus simples, dans la mesure où la sous-caution garantit l’action récursoire de la caution de premier rang, l’information sur l’étendue de la dette garantie semble difficile à réaliser tant que la caution n’a pas payé le créancier. Plus encore, depuis que l’ordonnance de 2021 a supprimé le recours avant paiement de la caution qui était prévu à l’ancien article 2309 du Code civil, il apparaît impossible que l’information sur l’étendue de la dette garantie parvienne à la sous-caution. Et attendre que la caution procède au paiement du créancier pour informer la sous-caution de l’étendue du remboursement dû par le débiteur initial prive cette mesure de son utilité puisque, aussitôt que la caution aura payé le créancier, elle pourra se tourner vers la sous-caution qui n’aura alors pas eu le temps de se préparer pour faire face à l’action de la caution, subrogée dans les droits du créancier initial. Pour y remédier, le législateur français a adopté un nouveau texte en faveur de la sous-caution. Ce texte impose à la caution de communiquer à la sous-caution, dans le mois qui suit la réception et à ses frais, les informations reçues du créancier. Cette mesure que prévoit l’article 2304 du Code civil est une avancée considérable en matière de protection de la sous-caution en ce sens qu’elle permet d’informer la sous-caution en amont de toute poursuite de la caution. Aussi, lorsque le cautionnement garantit le remboursement d’un crédit, il sera utile à la sous-caution de même qu’à la caution initiale de savoir si la dette de remboursement diminue normalement ou pas. En outre, dans la mesure où le risque de défaillance du débiteur dans l’exécution de son obligation principale est le même pour son obligation de remboursement de la caution, la sous-caution informée et qui s’estime exposée à un risque accru pourra envisager de prendre des mesures conservatoires « contre le premier pour ménager son propre recours en remboursement dans le cas où elle serait appelée à désintéresser la première caution. »^[60]

Par ailleurs, lorsque la caution initiale reçoit une information du créancier sur le premier incident de paiement du débiteur, celui-ci en informe la sous-caution, ce qui lui est profitable. En effet, il est intéressant que la sous-caution soit informée de la défaillance du débiteur dans l’exécution de son obligation envers le créancier principal que du défaut de remboursement par ce dernier de la caution principale, qui actionne sa contre-garantie immédiatement après avoir payé la dette du débiteur envers le créancier initial.

Tout compte fait, l’article 2304 du Code civil est un texte important pour la sous-caution, en ce qu’il lui assure une protection. Pourtant, quelques années après la réforme française de 2021, des auteurs ont avancé que si ce texte constitue une avancée majeure en matière de protection de la sous-caution, il demeure qu’il est sujet à plusieurs critiques à même de faire douter de sa pertinence. Caroline Houin-Bressand^[61] de dire que la première critique tient à une rédaction lacunaire de l’article 2304 du Code civil, la seconde à un champ d’application limité.

[1] M. BOURASSIN, Droit des sûretés, 9^ème éd., Sirey, 2026, p. 59.

[2] Ibid.

[3] Ibid.

[4] Sur l’ensemble de ces considérations : M.-E. MFINI, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, 1^er éd., CREDIJ, 2024 ; La réforme du droit des sûretés, (dir.) L. ANDREU et M. MIGNOT, IUV, 2019.

[5] M. BOURASSIN, op. cit., p. 59.

[6] Voir not. Art. 48, Loi n° 84-148 du 1^er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises ; art. 47 II, Loi n° 94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle (modifiée par la loi n° 98-657 du 29 juillet 1998).

[7] Y.R. KALIEU ELONGO, « La protection inachevée de la caution illettrée en droit Ohada », in Mélanges en l’honneur de P. CROCQ, LGDJ, 2026.

[8] M.-E. MFINI, op. cit., p. 57.

[9] Sur la dette, voir l’important voyage de notre ami Charles BOERIO : Ch. BOERIO, La dette, thèse, Paris 1, 2023.

[10] Voir en ce sens : F. GRUA, « Le cautionnement réel », JCP G 1984, I, 3167 ; Ph. SIMLER, « Le cautionnement réel est réellement-aussi-un cautionnement réel », JCP G, 2001, I, 367 ; Ph. SIMLER., « Eppur, si muove ! Et pourtant, une sûreté réelle constituée en garantie de la dette d’un tiers est un cautionnement… réel », JCP G, 2006, I, 172.

[11] Voir notamment en droit uniforme de l’OHADA : M.-E. MFINI, « De quoi l’article 22 de l’Acte uniforme sur les sûretés est-il le nom », RADA, n° 8, 2025 ; M.-E. MFINI, « Le cautionnement réel en droit de l’OHADA : cette sûreté atypique », Revue congolaise de droit et des affaires, n° 51, 2023. ; M.-E. MFINI, « Le cautionnement réel OHADA : un innommé par alliage », Lexbase Afrique-OHADA, n. 60, 2022 ; M.-T. ATANGANA-MALONGUE, « Le cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA », Revue Penant, n° 872, 2010, p. 277 ; M. YOUBI-BOUHARI, « Le cautionnement réel est une sûreté réelle » ; M. YOUBI-BOUHARI, « Les cautionnements en droit uniforme », Ohadata D-18-17 ; W. KABRE, « La nature réelle du cautionnement hypothécaire consacrée », CCJA, 3^e ch., 27 oct. 2016, n° 156- 2016, L’essentiel droits africains des affaires n° 2 du 1^er février 2017, p. 3.

[12] M. CABRILLAC et Ch. MOULY, Droit des sûretés, 4^ème éd., Litec, 1997, n° 57 et 58.

[13] Cass. com., 2 oct. 1985, n^o 84-12.212, Bull. civ. IV, n^o 226, JCP G 1986, II, 20619, note SIMLER ; Cass. 1^re civ., 7 mai 2002, n^o 99-21.088, Bull. civ. I, n^o 123 ; Cass. com., 24 juin 2003, n^o 01-01.464, Bull. civ. IV, n^o 109, Bull. Joly Sociétés 2003, p. 1030, note Le CANNU, JCP E 2003, 1270, RJDA 2003, n^o 1083.

[14] Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 8^ème éd., Précis-Dalloz, 2023.

[15] Cass. com., 9 févr. 2022, n^o 19-21.942, L'Essentiel droit des contrats, mars 2022, p. 3 ; obs. N. LEBLOND, JCP E 2022, n^o 168.

[16] Devenu 2291 avec l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021.

[17] Ph. SIMLER, « La réforme du droit du cautionnement », Revue Lamy Droit civil, nº 201, 1ᵉʳ mars 2022. Voir aussi, avant l’adoption de l’ordonnance : A. BEZERT, « L’avant-projet de réforme du droit des sûretés de l’Association Henri Capitant : un coup d’épée dans l’eau ? », Revue Lamy Droit civil, nº 155, 1^er janvier 2018.

[18] Cass. com., 9 févr. 2022, n^o 19-21.942.

[19] En ce sens, Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-21370, Gaz. Pal. 22 déc. 2011, p. 19, obs. M.-P. DUMONT.

[20] M.-E. MFINI, Droit OHADA des sûretés et des garanties du crédit, op. cit., p. 74.

[21] Ibid.

[22] Voir dans ce même numéro : Ph. DELEBECQUE, « Pour le sous-cautionnement en droit de l’OHADA ? », RADAE, n° 2, 2026, p. 2.

[23] Cass. com., 25 nov. 1980, n^o 79-11.442, Bull. civ. IV, n^o 394.

[24] Selon les propos d’un auteur, le sous-cautionnement est une « figure contractuelle née de la pratique » (N. MARTIAL-BRAZ, « Aux armes sous-cautions ! », Revue Lamy Droit civil, nº 51, juil. 2008.

[25] Ph. SIMLER, Cautionnement et garantie autonomes, 2^ème éd., Litec, 1991, n° 115.

[26] Avant la réforme de 2021, l’on a relevé un nombre important de travaux portant sur le sous-cautionnement. Ces travaux plaidaient pour l’essentiel pour la consécration de cette figure dans notre droit.

[27] Voir en ce sens : C. HOUIN-BRESSAND, « La protection des certificateurs de caution et des sous-cautions : 25 ans après », in Le droit de l’entreprise d’un siècle à l’autre, Mélanges Bernard SAINTOURENS, LexisNexis, 2024.

[28] V. en ce sens, à propos d'un cautionnement irrégulier souscrit au nom d'une société et couvert par un cautionnement général consenti par un dirigeant, Cass. com., 25 nov. 1980 : Bull. civ. V, n° 394 ; JCP G 1981, IV, 56 ; Rev. sociétés 1981, p. 579, obs. Ch. MOULY. - V. aussi, Cass. com., 19 janv. 1981 : Bull. civ. IV, n° 30 ; JCP G 1981, IV, 114 ; D. 1981, IR p. 503, obs. M. VASSEUR.

[29] Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit., p. 74.

[30] La réglementation relative aux adjudications de coupes de bois par l’Administration des eaux et forêts prévoyait ainsi la fourniture par les adjudicataires d’une caution et d’un certificateur de caution : Cass. com., 19 janv. 1980, Bull. civ., IV, n° 30, D. 1981. IR 503, obs. M. VASSEUR ; Paris, 12 juill. 1952, Banque 1952. 713, RTD. com. 1953. 155, obs. SCHLOGEL. Une autre solution - celle d’un cautionnement bancaire - paraît aujourd’hui privilégiée. V. C. HOUIN-BRESSAND, Les contres-garanties, Dalloz, 2006, note 132. Pour une application en matière cambiaire, v. Paris, 11 oct. 1967, D. 1968. Somm. 65, Banque 1968. 297, obs. X. MARIN.

[31] V. Cass. com., 10 mars 1981, Bull. civ. IV, n° 127, JCP G 1981. IV. 192 (absence de lien de droit entre le certificateur et le débiteur principal) ; Cass. com., 18 avr. 1989, Bull. civ. IV, n° 113, D. 1989, IR. 137, JCP G. 1989. IV. 226, RTD civ. 1990. 77, obs. J. MESTRE (absence de recours entre cofidéjusseurs) ; Cass. 1^re civ., 28 janv. 1992, Bull. civ. I, n° 30 (recours contre les cofidéjusseurs de la caution certifiée sur le fondement de la subrogation).

[32] V. Cass. 1^re civ., 15 nov. 1978, Gaz. Pal. 1979. 1. Somm. 96 ; Cass. com., 25 nov. 1980, Bull. civ., IV, n° 394, Rev. sociétés 1981. 579, note Ch. MOULY : Cass. com., 18 avr. 1989.

[33] Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, op. cit.

[34] La faiblesse de la certification de caution en comparaison des cofidéjusseurs tient au fait que le certificateur garantit la défaillance de la caution et non celle du débiteur principal. Par conséquent, le créancier, confronté à l’impayé du débiteur, ne peut pas s’adresser directement au certificateur. Il doit d’abord demander paiement à la caution.

[35] Ce que l'on peut regretter : G. PIETTE, « Le cautionnement personnel, in La réforme du droit des sûretés », (dir.) L. ANDREU et M. MIGNOT, 2019, Institut universitaire Varenne, p. 55.

[36] Il est certes vrai que le législateur de l’OHADA n’a pas repris la dénomination « certification de caution », pour autant, l’article 21 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés mentionne le terme « certificateur » pour renvoyer à la certification de caution.

[37] Cass. com., 27 mai 2008, RJDA 11/08 n° 1178.

[38] Art. L. 313-7 et s., C. conso (abrogés au 1^er janviers 2022 avec l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 septembre 2021).

[39] En ce sens : D. LEGEAIS, « Le code de la consommation siège d’un nouveau droit commun du cautionnement. Commentaire des dispositions relatives au cautionnement introduites par la loi du 1^er aoùut 2003 relatives à l’initiative économique et sur la ville », JCP E 2003, I, 1433, spéc. n° 7 ; F. PASCQUALINI, « L’imparfait nouveau droit du cautionnement », Petites affiches, févr. 2004, p. 3, spéc. n° 8. Un arrêt de la 1^re chambre civile de la Cour de cassation du 11 mars 2014 est parfois cité, en sens contraire, comme ayant fait échapper le sous-cautionnement au formalisme de la mention manuscrite. Toutefois, la portée de cet arrêt inédit reste confuse car il n’est pas certain que la personne engagée en faveur de la caution ait souscrit un sous-cautionnement (n° 12-29195 ; Gaz. Pal. 2014, n°s 155 à 156, p. 17, obs. C. ALBIGEAIS, RTD civ., 2014, p. 692, obs. P. CROCQ).

[40] Cass. com., 9 févr. 2022, nº 19-21.942 B, LEDB 2022, nº 4, obs. M. MIGNOT, DEF 9 juin 2022, obs. S. CABRILLAC.

[41] Cass. com., 2 avr. 2025, nº 23-22.311 B.

[42] Cass. com., 2 avr. 2025, nº 23-22.311 B.

[43] D. LEGEAIS, « La règle de l'accessoire dans les sûretés personnelles », Dr. et patr. 4/2001, p. 68.

[44] M. CABRILLAC, C. MOULY, S. CABRILLAC et Ph. PETEL, Droit des sûretés, 11^ème éd., LexisNexis, 2022, p. 53, nº 62 ; D. LEGEAIS, Droit des sûretés et garanties du crédit, 13^ème éd, LGDJ ; C. HOUIN-BRESSAND, « Réflexions sur la couverture par la sous-caution du recours subrogatoire de la caution », GPL, 6 nov. 2010, nº 310, p. 9.

[45] Le créancier n'est pas fondé à actionner en paiement la sous-caution en cas de défaillance du débiteur principal (Cass. 1^re civ, 4 déc. 2001, nº 98-21.212Bull. civ. I, nº 302).

[46] V. not. : Cass. com., 27 mai 2008, nº 06-19.075 Bull. civ. IV, nº 106 ; Cass. com., 17 mai 2017, nº 15-18.460, publié au Bulletin.

[47] N. MARTIAL-BRAZ, « Aux armes sous-cautions ! », RLDC 2008/51, nº 3059, p. 29.

[48] V. not. : Cass. com., 17 mai 2017, nº 15-18.460.

[49] CCJA, n^o 372/2024 et, 1^re ch., 12 déc. 2024 sur le formalisme informatif en matière de cautionnement OHADA.

[50] Art. 2302 du Code civil français.

[51] Art. 2303 du Code civil.

[52] B. SAINTOURENS, « Certificateurs de caution et sous-cautions : les oubliés des réformes du droit du cautionnement », in Mélanges Michel CABRILLAC, Dalloz/Litec, 1999, p. 399 à 402 ; O. GOUT, « Réflexions sur la nature juridique du sous-cautionnement », Rev. Lamy droit civil, Déc. 2008, n^os 11 à 13.

[53] Art. 60 de la loi du 24 janv. 1984.

[54] Cass. com., 3 déc. 2003, n° 99-12653 ; RDBF 2004, comm. 61, obs. D. LEGEAIS ; D. 2004, p. 206, obs. V. AVENA-ROBARDET ; Banque & Droit 2004, n° 94, p. 61, obs. Th. BONNEAU ; Cass. com., 18 janv. 2005, n° 02-13691 ; Cass. com., 13 févr. 2007, n° 05-13308.

[55] Anc. Art. 2293, C. civ., issu de la loi de 1998.

[56] Anc. Art. L. 333-2, C. cons. Issu de la loi de 2003, aujourd’hui abrogé et remplacé par l’article 2302 du Code civil issu de l’ordonnance du 15 septembre 2021.

[57] v. déjà, CA Paris, 29 avr. 1997, RTD civ. 1997, p. 704, obs. P. CROCQ.

[58] Cass. com., 3 déc. 2003, nº 99-12.653, Bull. civ. IV, nº 188, D. 2004, p. 206, obs. V. AVENA-ROBARDET, RD bancaire et fin. 2004, comm. 61, obs. D. LEGEAIS.

[59] v. Cass. com., 13 févr. 2007, nº 05-13.308, Bull. civ. IV, nº 32, D. 2007, p. 651, obs. V. AVENA-ROBARDET, RTD civ. 2007, p. 370, obs. P. CROCQ ; CA Toulouse, 2^e ch., 30 nov. 2011, nº RG : 10/02297, Gaz. Pal. 21-22 déc. 2011, p. 3613, obs. C. ALBIGES.

[60] C. HOUIN-BRESSAND, « La protection des certificateurs de caution et des sous-cautions : 25 ans après », Le droit de l’entreprise d’un siècle à l’autre, in Mélanges en l’honneur de Bernard SAINTOURENS, LexisNexis, 2024, n° 682.

[61] Ibid.